Залог прав требований по государственному контракту

06.07.2018 Выкл. Автор admin

ВС РФ подтвердил возможность уступки права требования оплаты по госконтракту

Теплоснабжающая организация и учреждение заключили муниципальный контракт поставки тепловой энергии. Выполнив свои обязательства, организация заключила с обществом договор уступки права требования оплаты от учреждения, о чем последнее было уведомлено. В связи с неисполнением учреждением требования об оплате задолженности за поставленную тепловую энергию общество обратилось в арбитражный суд.

Решением суда первой инстанции иск общества был удовлетворен. Суд счел доказанными наличие задолженности по оплате поставленной тепловой энергии и переход к обществу права требования этого долга. Возражений по существу требования учреждение в суд первой инстанции не представило.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами о переходе права требования и указал, что, исходя из положений п. 7 ст. 448 ГК РФ, п. 13 ст. 14, ст. 95, 103 Закона о контрактной системе в сфере закупок, а также п. 2 ст. 219 Бюджетного кодекса РФ, личность кредитора в спорных правоотношениях имеет существенное значение для должника. Следовательно, договор уступки прав требования является ничтожным.

На основании ст. 166, 167, 382, 388 ГК РФ, а также разъяснений, приведенных в п. 32 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» и п. 75 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», суд отказал в удовлетворении иска. Постановлением суда округа это решение было оставлено без изменения.

Общество обратилось в Верховный Суд РФ с кассационной жалобой, в которой просило отменить постановления судов апелляционной инстанции и округа и оставить в силе решение суда первой инстанции. Рассмотрев материалы дела и доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ сочла жалобу подлежащей удовлетворению.

Судебная коллегия отметила, что согласно ч. 5 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок при исполнении контракта не допускается перемена поставщика, за исключением случая, если новый поставщик является правопреемником поставщика по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения. Обязанность личного исполнения государственного (муниципального) контракта обусловлена необходимостью обеспечения принципов открытости, прозрачности и сохранения конкуренции при проведении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, закрепленный п. 7 ст. 448 ГК РФ запрет на перевод долга по обязательствам, возникшим из заключенного на торгах договора, направлен на обеспечение надлежащего исполнения поставщиком основного обязательства и защиту интересов заказчика от возможной уступки прав и обязанностей по контракту в части исполнения обязательств по поставке. Аналогичная позиция отражена в п. 17 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.

При этом, как указал ВС РФ, установленное законодателем ограничение не распространяется на уступку денежного требования, поскольку при исполнении заказчиком обязанности по уплате денежных средств личность кредитора не имеет существенного значения для должника. В данном случае права заказчика совершением уступки права требования не нарушаются, условия заключенного с ним контракта не изменяются и на основании ст. 386 ГК РФ учреждение сохраняет право выдвигать возражения против требования нового кредитора.

Верховный Суд указал, что уступкой денежного требования другому лицу поставщик не был изменен, в связи с чем оснований для признания договора цессии не соответствующим требованиям действующего законодательства по указанным апелляционным судом причинам не имелось. Таким образом, апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции, пришел к неправомерному выводу о ничтожности договора уступки права требования. Иных оснований для отмены решения суда первой инстанции не было установлено.

Старший юрист АБ КИАП, адвокат Илья Дедковский отметил, что в данном деле ВС РФ рассмотрел одну из существующих в судебной практике проблем применения Закона о контрактной системе, а именно: возможна ли уступка права требования оплаты по государственному контракту.

«В рассматриваемом определении ВС РФ указывает, что уступка права требования по государственному контракту возможна, поскольку для государственного заказчика не имеет значения, кому платить за поставленный товар, выполненные работы, оказанные услуги. Однако отдельно обращает внимание на то, что сам поставщик по государственному контракту изменен быть не может, поскольку его личность имеет существенное значение для государственного заказчика. С таким подходом ВС РФ стоит согласиться», – сказал Илья Дедковский.

Партнер, руководитель практики Группы правовых компаний «Интеллект-С» Александр Латыев напомнил, что п. 7 ст. 448 ГК РФ в редакции, действующей с 1 июня 2015 г., запрещает уступку прав по договорам, заключение которых возможно только на торгах. Он отметил, что судебная практика по применению этой статьи разделилась: часть судов считает, что это ограничение не касается прав на получение оплаты от государственного или муниципального заказчика, а часть настаивает на том, что этот пункт запрещает уступку любых прав из таких договоров.

По мнению Александра Латыева, правильной является первая позиция, и ее КЭС уже высказывала в апреле этого года, указав, что целью установления ограничений в п. 7 ст. 448 ГК РФ является обеспечение принципов открытости, прозрачности и сохранения конкуренции при проведении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. По исполнении же лицом, выигравшим торги, своих обязательств эти принципы нарушены быть уже не могут, в связи с чем при исполнении заказчиком обязанности по уплате денежных средств личность кредитора не имеет существенного значения для должника.

При этом Александр Латыев отметил, что сформированная Верховным Судом практика сейчас приживается с трудом, из-за чего ему приходится рассматривать по несколько однотипных дел, чтобы обеспечить единообразие правоприменения.

ВС РФ разрешил покупку долга по 44-ФЗ

Статьи по теме

Компания заключила госконтракт. Затем она заключила договор цессии, по которому уступила право истребовать задолженность, штрафы и пени с госзаказчика. Суды решили, что покупка долга по 44-ФЗ невозможна, но ВС РФ пересмотрел итоги дела.

О договорах цессии по 44-ФЗ есть немало споров. Суды отказывают в удовлетворении исков, когда речь идет об уступке права по госконтракту. Поставщики не вправе переуступать свои обязательства третьим лицам (ст. 95 закона о контрактной системе). Однако споры о цессии и госконтракте касаются не только передачи обязательств. Заказчики оспаривают покупку долга по 44-ФЗ.

Между частной компанией и госзаказчиком состоялся спор о правомочности уступки права требования по госконтракту. Компания заключила контракт и выполнила часть работ, затем заказчик подписал соглашение о расторжении контракта. В соглашении указали, какие работы выполнила компания, подтвердили обязанность заказчика оплатить их и указали стоимость. Но компания оформила уступку права по госконтракту, и цессионарий потребовал от госзаказчика выплат. Заказчик отказался, цессионарий подал иск о взыскании долга по госконтракту .

Суд первой инстанции признал действительным договор цессии по 44-ФЗ

Первая инстанция согласилась с требованиями цессионария. Суд посчитал: поскольку есть доказательства выполнения работ и просрочки оплаты, заказчик должен выплатить цессионарию указанные суммы. Ответчик ссылался на п. 7 ст. 448 ГК РФ, но суд отклонил возражение.

По мнению первой инстанции, покупка долга по 44-ФЗ правомочна. Уступили не обязательства поставщика, а его право взыскать долг. Сам факт долга заказчик признал. Суд указал, что в гражданском или бюджетном законодательств нет прямых запретов на цессию по госконтракту, если речь идет о смене кредитора уже после выполнения работ.

Апелляция и кассация не допустили уступку права по госконтракту

Ответчик подал апелляционную жалобу. Вторая инстанция не согласилась с решением первой. По ее мнению, норма п. 7 ст. 448 ГК РФ является императивной и распространяется на любые варианты договоров цессии по 44-ФЗ. Апелляция указала, что при заключении соглашения цедент и цессионарий знали об ограничениях в законе, когда оформляли уступку права требования по госконтракту. Следовательно, эта сделка является ничтожной на основании положений п. 2 ст. 168 ГК РФ.

Кассация указала, что долг по госконтракту нельзя передать до окончания действия договора

Цессионарий направил жалобу в кассационную инстанцию. Но суд округа поддержал апелляцию. Кассация обратила внимание, что уступку права требования по госконтракту оформили до того, как расторгли контракт. В этот момент еще действовал запрет п. 7 ст. 448 ГК РФ. Таким образом, совершить цессию по государственному контракту было нельзя.

Уступка права требования по госконтракту возможна

Дело попало на рассмотрение в ВС РФ. Верховный суд не согласился с выводами апелляции и кассации. Суд подчеркнул несколько моментов:

  1. Нормы Гражданского кодекса не применяют к договорам, которые заключили до введения норм (пп 82, 83 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7). Положения п. 7 ст. 448 включили в ГК с 1 июня 2015 года. А спорный контракт заключили, исполнили и расторгли до этой даты.
  2. Апелляция и кассация неверно истолковали норму, на которую сослались. Запрет касается передачи обязательств по контракту третьим лицам. Однако он не может распространяться на взыскание долга по госконтракту. в данном случае личность кредитора для должника не имеет существенного значения.
  3. Суд округа ошибся в выводе по поводу уступки права по госконтракту до его прекращения. Следовало учесть, что стороны подписали соглашение, которым прекратили действие контракта. Поставщик больше не был должен лично исполнять обязательства. Не было препятствий к тому, чтобы заключить договор цессии по 44-ФЗ.

Верховный суд подтвердил действительность покупки долга по 44-ФЗ. Суд отменил акты апелляции и кассации и оставил в силе первоначальное решение суда (определение ВС РФ от 20.04.2017 по делу № А26-10174/2015).

Залог прав требования по контракту

Выдержка из книги «Анализ кредитных рисков. Часть 2»
Автор – Костюченко Н.С.

Залог прав требования по контракту достаточно высокорискованный вид обеспечения. С одной стороны данный вид залога лучше, чем товары в обороте, с другой – больше относится к бланковому кредиту. Поэтому очень важно правильно определить платежеспособность заказчика/покупателя по контракту, по которому предлагается право требования.

Задача упрощается, если стороной по контракту является государственный заказчик, так как финансирование должно быть запланировано в расходной части бюджета субъекта РФ, в т.ч. в адресной инвестиционной программе. При этом целесообразно провести экспресс-анализ финансового положения субъекта.

Факторы рисков:

  • Изменение в реквизитах контракта наименование Банка
  • Изменение графика финансирования или приостановление финансирования

В соответствии с ч.2 ст.708 ГК РФ стороны вправе изменить начальный, конечный, промежуточный (при наличии) сроки выполнения работ, указанные в Календарном плане выполнения работ в следующих случаях:

  • сокращения сроков выполнения работ
  • продление срока выполнения работ, в случае если работы не могут быть выполнены Подрядчиком в установленные сроки по вине Заказчика либо вследствие неопределимой силы
  • при сокращении соответствующими государственными органами в установленном порядке средств бюджета, выделенных на финансирование работ по настоящему контракту
  • в иных, предусмотренных законодательством РФ случаях:

● Право требования выручки по контракту не возникает, прекращается или утрачивается, если по контракту поступят авансы, так как залог распространяется на выручку за выполненные работы
● Необходимо письменное согласие заказчика/покупателя по контракту на залог прав выручки, в случае если данное требование предусмотрено договором.
● Наступление просрочки по кредитному договору не дает Банку прав распорядиться правом по своему усмотрению. В данном случае требуется обращение в арбитражный суд, а в дальнейшем реализация предмета залога с торгов (Закон «О залоге» не устанавливает специальной процедуры реализации заложенных прав).
● В период действия кредитного договора существует вероятность того, что залогодатель и его должник внесут изменения, в соответствии с которыми исключается возможность передачи кредитором своих прав по договору (п. 3 ст. 453 ГК РФ) на весь период действия договора (контракта) с даты его заключения в уже существующее обязательство, которые лишат банк реальной возможности обратить взыскание на предмет залога — на выручку, которая будет поступать на расчетный счет Банка после внесения таких изменений.

Способы минимизации рисков

  1. Заключение 3-х стороннего соглашения между Банком, Кредитором и стороной по договору о том, что все изменения к договору могут быть внесены только после их согласования Кредитором.
  2. Экспертиза контракта на его наличие в государственном реестре. Например, по СПб данный реестр можно посмотреть на сайте: www.dz-spb.ru/contract/seach.
  3. Анализ контрагентов заемщика путем получения информации из открытых источников и на основе данных, таких как история взаимоотношений, периодичность поставок, исполнительская и платежная дисциплина контрагента, полученных от самого заемщика.
  4. Уведомление заказчика о залоге прав требования по контракту. Например в течение 3-5 рабочих дней с момента подписания кредитного договора.
    Если в период действия кредитного договора, заказчик заключит с заемщиком дополнительное соглашение на запрет предоставления в залог прав требования по контракту, оно будет действовать только на договора залога оформленные после установления данного запрета. Именно поэтому, в целях снижения рисков, требуется данное уведомление.
  5. В случае, если договором не предусмотрен поквартальный/ежемесячный график работ, необходимо запросить внутренний график работ и на основании его планировать прогноз ДДС, а так же срок погашения и график погашения кредита.
  6. Необходимо учитывать специфику авансирования гос.контрактов, а также изменения графиков финансирования со смещением на конец года.
  7. Обязать заемщика условиями кредитного договора ежемесячно (например, не позднее 5-ти рабочих дней месяца следующего за отчетным) предоставлять в банк отчет о выполненных и оплаченных работах по договорам, а так же журнал учета выполненных работ по форме № КС-6а.
  8. Предусмотреть в кредитной документации условие о том, что текущая сумма задолженности по открываемой кредитной линии не может превышать 50%-90% (на усмотрение банка, в т.ч. в зависимости от консолидированного уровня риска) от оставшейся суммы неисполненных обязательств по контрактам.
  9. Если кредитным договором предусматривается КЛЛЗ с графиком погашения кредита, т.е. до момента окончательного срока использования линии поступления по контракту не направляются на погашение кредита, как предусматривается стандартной схемой такого вида кредитования, можно предусмотреть следующее:
    В случае, если остаток неоплаченной части по указанным контракта не будет соответствовать указанной выше пропорции, Заемщик обязан:

● не менее 80% денежных средств, поступающих по контракту, направлять в погашение обязательств по открываемой кредитной линии до момента выполнения вышеуказанной пропорции
● оформить в залог Банку права требования по действующему/щим контракту/ам с остатком неоплаченных частей в сумме достаточной для выполнения вышеуказанной пропорции и сроком/ами исполнения не ранее истечения срока кредитного договора.

В случае неисполнения вышеуказанных условий Банк имеет право на признание ссудной задолженности срочной ко взысканию, а также право на безакцептное списание денежных средств со счетов Заемщика в погашение задолженности перед Банком.
Право банка отказать в предоставление очередного транша в счет кредитной линии, в случае если текущая задолженность по кредиту с учетом испрашиваемого транша превысит 80% от оставшейся суммы неисполненных обязательств по государственному контракту.
График погашения можно установить, если по контракту достаточно поступлений на весь срок кредитования, в т.ч на период графика погашения (например превышает в 2-3 раза). В противном случае, целесообразно предусмотреть «овердрафтную» схему кредитования – погашение задолженности происходит как только поступают денежные средства по контракту, при этом заемщик имеет право на возобновление кредитной линии при соблюдении установленного банком норматива в части остатка неоплаченной части контракта.
В кредитном договоре, данное условие можно озвучить так:

● предоставление траншей по кредитной линии осуществляется при условии, что совокупная величина ссудной задолженности заемщика перед Банком не превысит 80% остатка по контрактам
● заемщик обязан направлять в погашение своих обязательств перед Банком не менее 80% выручки, поступающей по контрактам.

  • Наличие иных договоров, поступления выручки по которым достаточно для погашения кредита.
  • В заключении необходимо отразить порядок оплаты и приемки работ, особые условия договора
  • Заключение трехстороннего соглашения о расчетах между Банком, Заказчиком и Клиентом или открытие аккредитива в пользу Клиента, при этом банк-эмитент или подтверждающий банк является приемлемым для Банка.
  • Необходимо проверить наличие статьи расходов в Адресной инвестиционной программой, предусмотренной Законом соответствующего субъекта РФ. Например в СПб, статью расходов по конкретному заказчику можно посмотреть в Законе «О бюджете СПб на 2010 год и плановый период 2011 и 2012 годов».
  • Наличие у подрядчика разрешительной документации на осуществление соответствующих видов работ. Например, у строительной организации это должно быть как минимум Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают, который выдает СРО (саморегулируемая организация) и Ордер на производство плановых работ (земляные работы), который выдает Государственная административно-техническая инспекция.
  • Залог прав, вытекающих из договора, требует соблюдения определенных дополнительных условий, предъявляемых к этому договору. Т.е. требуется ряд дополнительных документов, подтверждающих наличие таких прав у кредитора. Указанными документами могут быть акты сверки взаимной задолженности между сторонами договора, а также документы, подтверждающие исполнение обязательств по контракту залогодателем.
  • Наличии оплаченной страховки. Как правило, сумма страховки предусматривается конкурсной документацией и оплачивается в момент заключения контракта.
  • Государственный контракт можно заложить в сейфинг на время действия кредита в целях минимизации рисков двойного залога.
  • Залог прав требования выручки по контракту

    При кредитовании, банк принимает в качестве залога не только движимое и недвижимое имущество, но и права требования выручки по контракта. Что должен знать залогодатель, передавая банку в залог права требования выручки по контракту, мы рассмотрим в данной статье.

    Что может быть предметом залога

    Залог прав выручки – это залог прав, которые заемщик (исполнитель контракта) получит в будущем, в виде денежных средств, за выполненный контракт. Залог прав выручки по контракту, подразумеваем право банка наложить взыскание на всю выручку, поступившую по контракту, как по уже выполненным ранее работам (услугам), так и по выполненным в будущем. Стоит отметить, что до 01.07.2014г. многие банки не брали в залог выручку, по которой не были подписаны акты выполнения работ (услуг) или акт сдачи товара, так как в законе не было понятия «залога в будущем». После вступления в силу Федерального закона №367-ФЗ, такая возможность появилась.

    Внимание!
    1 июля 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (далее – Закон), который четко обозначил, что принятие в залог прав на будущие объекты возможно. Согласно п. 2 ст. 336 ГК РФ, договором о залоге или законом может быть предусмотрено возникновение залога в отношении вещей или имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. Залог возникает у залогодержателя с момента создания или приобретения залогодателем соответствующего имущества, за исключением случая, когда законом или договором предусмотрено, что оно возникает в иной срок.

    Предпочтения банка по видам контрактов

    На данный момент времени банки отдают преимущество контрактам, заключённым с государственными органами или крупными коммерческими структурами. Так как, риск не своевременной оплаты со стороны Заказчика в данном случае сокращается. Так же банк обращает внимание на «прозрачность» контракта, если контракт заключен с официальным представителем или дилером крупного и известного заказчика – это является плюсом для заемщика. Если же сторона по контракту не публичная компания, то такой контракт банк в залог не возьмет.

    Обязательно банк обратит внимание на отраслевые риски. Например, компания предлагает банку в залог права выручки по контракту на реконструкцию гостиницы. При этом, тенденция отрасли такова, что на фоне политических рисков, приток туристов значительно снизился и есть вероятность существенного ухудшения финансового положения компаний, работающих в данной отрасли. В данном примере, банк может отказаться как от финансирования самого контракта так и от залога прав выручки по нему.

    Даже если контракт государственный, банк обратит внимание на репутацию Заказчика. Если у Заказчика будет много судебных дел по неоплате контрактов, с большой вероятностью банк откажется от залога прав выручки по такому контракту.

    Шанс залога прав выручки тем выше, чем больше процент исполнения договора на момент оформления кредита. Это является доказательством для банка о намерении исполнить договор со стороны заемщика.

    Когда Вы имеете право оформить залог

    В ст.382 ГК РФ четко предусмотрены случае ,когда компания может передать в залог права выручки по контракту, другими словами «переуступить данные права». В данном случае идет речь о том, если договором был предусмотрен запрет уступки прав выручки, сделка по уступке может быть признана недействительной и банк не может оформить такие права в залог. Если же в договоре ничего не сказано про такой запрет, то уступка возможна на основании Закона.

    Очень часто Заказчик прописывают такую фразу в договоре «Переуступка прав выручки по контракту возможно только с письменного согласия Заказчика». В данном случае, Банк запросит такое письменное согласие и если оно не будет предоставлено заемщиком, то оформить залог будет не возможно.

    В любом случае, есть в договоре такой запрет или нет, залогодатель (исполнитель по контракту) обязан уведомить Заказчика о том, что права выручки заложены, например в течение 3-5 рабочих дней с момента подписания кредитного договора. Если в период действия кредитного договора, заказчик заключит с заемщиком дополнительное соглашение на запрет предоставления в залог прав требования по контракту, оно будет действовать только на договора залога оформленные после установления данного запрета. Именно поэтому, в целях снижения рисков, требуется данное уведомление.

    Стоит отметить, что никакой ответственность Заказчик на себя не берет по выплате кредита, предоставляя свое согласие на залог прав выручки. И данный залог ни коем образом не ограничивает его права и обязательства по договору, если только банк не будет выступать третьей стороной по сделке, о чем будет написано ниже.

    Как банк оценивает риски

    Залог прав требования выручки по контракту является высоко рискованным видом обеспечения для банка и по сути своей относиться к бланковому (беззалоговому) кредитованию. Именно поэтому, банк очень внимательно и пристально относиться к выявлению рисков не платежа со стороны Заказчика и не исполнения обязательств со стороны Исполнителя (залогодателя) по договору, так как именно выручка является предметом залога по кредиту. Рассмотрим наиболее распространенные риски, которые банк оценивает при залоге прав выручке и рекомендации компании по методам их снижения:

    • Изменения в реквизитах контракта расчетного счета

    В данном случае имеется ввиду, что компания в период действия кредитного договора, может подписать дополнительное соглашение с Заказчиком на изменение расчетного счета в реквизитах договора. Риск для банка заключается в том, что выручка по контракту пойдет на счет другого банка и в конечном итоге, банку будет «нечего требовать» по договору.

    В качестве снижения данного риска, компания может предложить банку иметь один расчетный счет и на ежемесячной основе предоставлять справки из ФНС об открытых счетах. Так же, можно предусмотреть штрафные санкции за не своевременное уведомление банка об новых открытых счетах. Запретить компании не открывать без согласия где то счета банк не может, но контролировать вполне в состоянии. Так же возможно предложить оформить дополнительное соглашение, в котором можно прописать, что изменение реквизитов возможно только при письменном согласии банка «х».

    • Изменение графика финансирования или приостановление финансирования

    Любой Банк задаст Вам вопрос – какова вероятность изменения Заказчиком графика финансирования по контракту? И тут понадобиться арсенал имеющего опыта работы с данным Заказчиком. Продемонстрируйте банку уже исполненные договора с платежными поручениями, из которых будет видно, что сроки оплаты соответствуют оговоренным условиям платежа в Договоре.

    Банк так же обратит внимание, имеет ли право Заказчик в одностороннем порядке изменять условия финансирования, поэтому, еще на момент подписания Договора (в случае если Вы планируете передать в залог прав выручки по данному контракту) постарайтесь исключить данный пункту или как минимум прописать четкие критерии данных изменений.

    В другом случае, если Вы предполагаете что график может быть изменен, например по государственным контрактам такая практика существует (смещение графика финансирования на конец года), необходимо предупредить об этом банк и не привязывать график погашения кредита к графику договора ИЛИ увеличить срок кредитования на 3 мес дольше чем срок действия контракта. Банк на это идет, чтобы потом не пересматривать условия кредитного договора.

    • Риск невыполнения контракта

    Многие банки, особое внимание уделяют анализу опыта работы с заказчиком и выполнение видов работ, по которым компания предлагает залог прав выручки. Для этого, банк просит предоставить выполненные ранее договора и подтвердить их оплату. Поэтому целесообразно заранее подготовить такую доказательную базу.

    В последнее время, банки стали запрашивать подробно описать производственный цикл работ, трудовые ресурсы, материально-техническую базу компании. Целесообразно заранее подготовить такое письмо с подробным описанием всего процесса исполнения контракта.

    Особое внимание банк обратит на наличие в договоре поквартального/ежемесячного графика работ. В случае если он отсутствует в договоре, предложите банку «внутренний» график работ и на основании именно его планировать прогноз ДДС, а так же срок погашения и график погашения кредита. В противном случае, банку сложно будет определить сроки и порядок погашения кредита.

    В качестве снижения рисков не выполнения работ по контракту и как следствие не получения выручки по нему, банк включает в кредитный договор условие о предоставлении в банк на ежемесячной основе (например, не позднее 5-ти рабочих дней месяца следующего за отчетным) отчет о выполненных и оплаченных работах по договорам, а так же журнал учета выполненных работ по форме № КС-6а, Акты выполненных работ , КС-№ и иные документы, подтверждающие исполнение контракта.

    В идеале, заключение 3-х стороннего соглашения между Банком, Кредитором и стороной по договору, является одним из самых эффективным методов снижения всех вышеуказанных рисков для банка. Но данный инструмент можно предлагать банку только в случае если это поможет решить вопрос с кредитованием и если на такое изменение пойдет Заказчик. Но даже если не представляется возможным подписать 3-х сторонней соглашение, можно ограничится дополнительным соглашением в котором предусмотрено:

    • обязанность Заказчика сообщать банку о всех изменениях в контракте, о несвоевременном исполнении Исполнителем работ (услуг) по договору, о наличии иных нарушений между сторонами сделки
    • обязанность Заказчика на ежеквартальной основе предоставлять акты сверки, КС и иные документы, подтверждающие ход исполнения договора

    Самое главное, что несмотря на то, что Заказчик слишком много всего должен предоставить в банк, таким образом, снижаются риски и для него, так как контроль исполнения контракта и механизмы воздействия на Исполнителя лежаться дополнительно на банк, а не только на Заказчика.

    • Проверка достоверности контракта

    Банк проверит достоверность предоставленного контракта путем экспертизы контракта на его наличие в государственном реестре, (например, по Санкт-Петербургу данный реестр можно посмотреть на сайте: www/dz-spb.ru/contract/seach) или на тендерной площадке, если контракт выигран на публичном аукционе. Помимо этого, служба безопасности банка может сделать запрос стороне по контракту на предмет его заключения.

    • Проверка Заказчика

    Банк обязательно проверит деловую репутацию Заказчика из открытых источников и на основе данных, полученных от заемщика. Если у Заказчика имеются судебные разбирательства в большом объеме по причине не платежа, с большой вероятностью Банк откажет в оформлении залога прав выручки по такому контракту. Необходимо заранее проверить своего заказчика на наличии судебных споров, так как если это выявит банк в процессе проверки, то поменять контракт будет сложно, так как доверие к Вам со стороны банка будет уже подорвано.

    Трудности при структурировании сделки

    Основным вопросом при структурирования сделки под залог прав выручки будет цель и вид кредита, а так же его график выдачи и погашения.

    Как правило, банк настаивает на целевом использовании кредита, его еще называют «контрактное финансирование». Это когда кредит идет на исполнение контракта, который предоставляется в залог или иного договора. В данном случае, если компания покупает какое то оборудование, то сложности никакой нет прописать в кредитном договоре на что используется кредит. А вот если финансироваться контракт на выполнение строительных работ, очень сложно прописать четко целевое использование — куда и кому будут направлены денежные средства. Чтобы обойтись фразой «на пополнение оборотных средств» необходимо объяснить и доказать банку, что не представляется возможным расписать каждую сумму. Так например, материал компания закупает у одного поставщика на ВСЕ контракты и в платежном поручении не прописать «покупка материала для исполнения контракта Х». Максимум что можно прописать, это оплата за субподрядные услуги по договору У, а в самом договоре У указать объект, который финансируется банком.

    Очень часто компании просят возобновляемую кредитную линию, чтобы можно было использовать кредит на выполнение разных контрактов и погашать кредит по мере поступления выручки по ним, далее использовать кредитную линию по необходимости. Тут и будет камень преткновения. Банк захочет оформить целевой кредит или не возобновляемую кредитную линию с четким целевым использованием кредита, а чем мы писали выше.

    В данном случае, предложите банку не устанавливать график погашения кредита, а предусмотреть условиями кредитного договора погашение задолженности по мере поступлении денежных средств по контракту. При этом, сохранить право заемщика на возобновление кредитной линии при соблюдении установленного банком норматива в части остатка неоплаченной части контракта. В договоре это может выглядеть примерно так:

    • предоставление траншей по кредитной линии осуществляется при условии, что совокупная величина ссудной задолженности заемщика перед Банком не превысит 80% остатка денежных средств к поступлению по контракту, покрывающую сумму задолженности по кредиту;
    • заемщик обязан направлять в погашение своих обязательств перед Банком не менее 50% выручки, поступающей по контрактам.

    Залог прав выручки по экспортным контрактам

    Кредитование под залог прав выручки по экспортным контрактам предусматривает такие обязательные условия как:

    • Залог не только выручки по контракту но и залог самого товара, залог товара, приобретаемого за счет кредитных средств Банка, подлежащего поставке по внешнеторговому контракту;
    • Рыночная стоимость товара в наличии, до осуществления его отгрузки на экспорт, составляла не менее 30-50 % стоимости всего поставляемого по внешнеторговому контракту товара;
    • После осуществления отгрузки товара на экспорт оформляется залог имущественных прав (требований) на получение денежной выручки в иностранной валюте по внешнеторговому контракту
    • Осуществление хозяйственной деятельности заемщика должно быть не менее 24 месяцев
    • Наличие опыта у заемщика осуществления поставок данного товара на экспорт;
    • Открытие паспорта сделки по финансируемому внешнеторговому контракту в банке;
    • Наличие договора купли-продажи товара между российским продавцом и покупателем (заемщиком), предусматривающего аккредитивную форму расчета.
    • Банк попросит предоставить такие документы как разрешения (лицензии) на осуществление поставки товара на экспорт (в случае, если внешнеторговая сделка подлежит лицензированию); информацию о размерах и сроках оплаты экспортной пошлины (при наличии экспортной пошлины); договоры купли-продажи товаров, закупаемых за счет кредитных средств Банка (проекты/оригиналы); подтверждающие документы о праве собственности на товар, приобретенный не за счет кредитных средств Банка.

    Актуальные проблемы залога прав по инвестиционным контрактам

    Участники инвестиционных контрактов в целях привлечения финансирования нередко прибегают к залогу прав требования по инвестиционным контрактам. Поскольку залоговые кредиторы имеют ряд преимуществ по сравнению с другими кредиторами должника, в том числе в рамках процедур банкротства, банки охотно идут на кредитование участников инвестиционных контрактов. В целом привлекательность имущественных прав по таким контрактам довольно высока, особенно если проект находится на завершающих стадиях. И если залогодержатель учел все риски и провел due diligence, а иначе его могут ожидать весьма неблагоприятные известия – некоторым из них посвящена настоящая статья.

    Банки или иные организации, принимая в обеспечение в виде залога имущественные права по инвестиционным контрактам, зачастую забывают о простых правилах должной осмотрительности и в связи с этим терпят убытки.

    Так, банк в обеспечение кредитного договора заключил с должником договор залога, согласно которому должник, то есть залогодатель, передает залогодержателю в залог все права на оформление в собственность нежилых помещений. Однако, как установлено судом, по условиям договора соинвестирования права и обязанности по нему не могут быть уступлены соинвестором, коим выступал залогодатель, без письменного согласия инвестора, а такого согласия инвестор не давал. В связи с этим суды, основываясь на положениях статьи 336 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) и статьи 54 закона «О залоге», отказали в удовлетворении требований залогодержателя (банка).

    В другом деле судом также были применены нормы статьи 336 ГК РФ. В соответствии с дополнительным соглашением к инвестиционному контракту права и обязанности инвестора-застройщика переходят к новому инвестору-застройщику (залогодателем, предоставившим залог для обеспечения кредитного договора) после заключения и вступления в силу последнего из указанных в дополнительном соглашении документов. Судом установлено, что залогодатель на момент заключения договора залога с кредитором-банком не имел прав требования по инвестиционному контракту, поскольку не были соблюдены условия дополнительного соглашения к нему. В связи с этим арбитражный суд апелляционной инстанции (позиция которого впоследствии была поддержана судом кассационной инстанции) признал договор залога имущественных прав по инвестиционному контракту недействительным как не соответствующий закону (статья 168 ГК РФ) – договор был признан ничтожным.

    Таким образом, залогодержателям следует проводить тщательную юридическую проверку предметов залога и прав залогодателей, чтобы не потерять в будущем права на предмет залога, что может неблагоприятно сказаться на финансовой устойчивости организации (залогодержателя-кредитора) и снизить вероятность полного взыскания задолженности.

    Обращают также на себя внимание достаточно нелепые случаи на практике, когда в договоре залога предмет залога определяется «расплывчатыми» формулировками (например, «имущественное право на получение материальной выгоды согласно инвестиционному контракту»), что впоследствии заставляет суды признавать такие договоры незаключенными.

    На наш взгляд, весьма вероятным является утрата предмета залога ввиду прекращения инвестиционного контракта по инициативе публичных образований, особенно в Москве.

    Так, государственный орган издал постановление о прекращении реализации инвестиционного проекта – арбитражный суд первой инстанции указал, что данным постановлением инвестиционный контракт расторгается в одностороннем порядке и гражданские правоотношения по контракту прекращаются. Однако суды апелляционной и кассационной инстанций признали, что постановление не может и не прекращает действие инвестиционного контракта, а следовательно, не затрагивает гражданские права и обязанности инвестора-участника проекта. Как постановил суд апелляционной инстанции, инвестиционный контракт не содержит указаний на то, что основанием для расторжения контракта может являться вынесение соответствующего постановления государственным органом. Инвесторам стоит не отказываться от такой защиты своих прав и законных интересов, особенно в случаях попыток публичных образований «захватить» активы, созданные по инвестиционному контракту.

    Достаточно интересной также является возможность «утраты» имущественного права по инвестиционному контракту, выступающего предметом залога, вследствие прекращения инвестиционного контракта. В пункте 1 статьи 352 ГК РФ предусмотрено, что залог прекращается в случае прекращения заложенного права, при этом залогодатель вправе предоставить в залог иное имущество. С учетом политики пересмотра инвестиционных контрактов в Москве банкам, принявшим в залог имущественные права по таким контрактам, следует быть готовыми к потере обеспечений или к длительным судебным разбирательствам.