Закон о контрактной системе 44-фз ст 37

06.05.2018 Выкл. Автор admin

Содержание:

В соответствии с частью 2 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет 15 млн руб. и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25% и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки. Был проведен аукцион, в котором объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, невозможно определить. Цена единицы работы или услуги была снижена более чем на 25%. При этом размер начальной (максимальной) цены контракта (далее — НМЦК) при данной форме закупки не изменяется. Следует ли применять антидемпинговые меры в данной ситуации?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
В приведенной ситуации антидемпинговые меры применяться не должны.

Обоснование позиции:
В случаях, указанных в ч.ч. 1, 2 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ), при проведении конкурсов и аукционов подлежат применению антидемпинговые меры. Буквально упомянутыми нормами предусмотрено, что такие меры применяются, если участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта (далее — НМЦК).
Как видно из положений Закона N 44-ФЗ, НМЦК определяется заказчиком, указывается им в извещении и документации о закупке, а впоследствии отражается в контракте во всех случаях проведения открытых торгов. Вместе с тем в ряде случаев наряду с НМЦК заказчик определяет и указывает цену единицы работы или услуги (далее также — цена единицы, смотрите п. 2 ст. 42 Закона N 44-ФЗ).
В таких случаях при проведении электронного аукциона снижается не НМЦК (ч. 4 ст. 68 Закона N 44-ФЗ), а цена единицы (ч. 5 ст. 68 Закона N 44-ФЗ). Участником же, предложившим наиболее низкую цену контракта, признается лицо, предложившее самую низкую цену единицы (ч. 17 ст. 68 Закона N 44-ФЗ). Определенная заказчиком в соответствии со ст. 22 Закона N 44-ФЗ НМЦК в подобной ситуации остается неизменной и представляет собой лишь ориентир, который не может быть превышен при оплате контракта (п. 2 ст. 42 Закона N 44-ФЗ).
Таким образом, если в ходе аукциона снижается не НМЦК, а цена единицы, то отсутствуют формальные основания для применения антидемпинговых мер, предусмотренных ст. 37 Закона N 44-ФЗ (поскольку условием их применения, как буквально следует из указанной статьи, повторим, является то обстоятельство, что участником закупки, с которым заключается контракт, предложена именно цена контракта, а не цена единицы, которая на двадцать пять и более процентов ниже НМЦК). Такой подход представлен как в разъяснениях Минэкономразвития РФ, так и в правоприменительной практике органов ФАС (смотрите, в частности, письмо Минэкономразвития РФ от 13.12.2016 N Д28и-3262, письмо Минэкономразвития РФ от 26.09.2016 N Д28и-2531, письмо Минэкономразвития РФ от 26.07.2016 N Д28и-1889, решение ФАС от 07.02.2017 N К-107/17, решение УФАС по Краснодарскому краю от 13.04.2017 N ЭА-545/2017).
Вместе с тем нельзя забывать и о том, что антидемпинговые меры предусмотрены законодателем в целях защиты заказчиков от недобросовестных действий участников закупки. Смысл этих мер заключается в предоставлении заказчику дополнительных гарантий от наступления неблагоприятных последствий, вызванных наличием в контракте «нерыночных» ценовых условий, риск ненадлежащего исполнения которых очевидно высок в связи с их несоответствием разумной цене, определенной заказчиком в соответствии с положениями ст. 22 Закона N 44-ФЗ, а ст. 37 того же закона не исключает необходимости применения антидемпинговых мер для тех случаев, когда в ходе проведения электронного аукциона снижается не НМЦК, цена единицы товара (работы, услуги). На это указано в письме Минэкономразвития РФ от 30.05.2016 N Д28и-1415.
Первый из приведенных подходов представляется нам более соответствующим формулировке положений ст. 37 и п. 3 ст. 70 Закона N 44-ФЗ. Вместе с тем, учитывая отсутствие единообразной правоприменительной практики по рассматриваемому вопросу, однозначно оценить правовые последствия, которые могут наступить в приведенной ситуации в связи с применением заказчиком того или иного из описанных подходов, в рамках этой консультации не представляется возможным. За официальными разъяснениями следует обратиться в ФАС России (пп. 5.3.1.12 пп. 5.3 п. 5, пп. 6.3 п. 6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Жгулева Ольга

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

Статья 37 44-ФЗ — Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона

1. Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

2. Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

3. К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

4. В случае проведения открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, закрытого конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки в составе заявки на участие в открытом конкурсе, конкурсе с ограниченным участием, двухэтапном конкурсе, закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе. Комиссия по осуществлению закупок отклоняет такую заявку в случае признания этой информации недостоверной. Решение об отклонении такой заявки фиксируется в протоколе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с указанием причин отклонения такой заявки, доводится до сведения участника закупки, направившего заявку, не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола. Если участником закупки в случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, в составе заявки на участие в открытом конкурсе, конкурсе с ограниченным участием, двухэтапном конкурсе, закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе не предоставлена информация, подтверждающая его добросовестность в соответствии с частью 3 настоящей статьи, контракт с данным участником заключается после предоставления им обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о закупке, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

5. В случае проведения открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем конкурса или аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается заказчиком в единой информационной системе не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

6. Обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

7. При проведении конкурсов в целях заключения контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, оказание консультационных услуг заказчик вправе установить в конкурсной документации различные величины значимости критериев оценки заявок для случаев подачи участником конкурса заявки, содержащей предложение о цене контракта, которая:

1) до двадцати пяти процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта;

2) на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

8. В случаях, предусмотренных пунктом 2 части 7 настоящей статьи, величина значимости такого критерия, как цена контракта, устанавливается равной десяти процентам суммы величин значимости всех критериев оценки заявок.

9. Если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник закупки, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, наряду с требованиями, предусмотренными настоящей статьей, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

10. Обоснование, указанное в части 9 настоящей статьи, представляется:

1) участником закупки, предложившим цену контракта на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, в составе заявки на участие в открытом конкурсе, конкурсе с ограниченным участием, двухэтапном конкурсе, закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе. В случае невыполнения таким участником данного требования или признания комиссией по осуществлению закупок предложенной цены контракта необоснованной заявка такого участника отклоняется. Указанное решение комиссии по осуществлению закупок фиксируется в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе;

2) участником закупки, с которым заключается контракт, при направлении заказчику подписанного проекта контракта при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, аукциона. В случае невыполнения таким участником данного требования он признается уклонившимся от заключения контракта. При признании комиссией по осуществлению закупок предложенной цены контракта необоснованной контракт с таким участником не заключается и право заключения контракта переходит к участнику закупки, который предложил такую же, как и победитель этого конкурса или аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем этого конкурса или аукциона. В этих случаях решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

11. В случае признания победителя конкурса или аукциона уклонившимся от заключения контракта на участника закупки, с которым в соответствии с положениями настоящего Федерального закона заключается контракт, распространяются требования настоящей статьи в полном объеме.

12. Положения настоящей статьи не применяются в случае, если при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена всех закупаемых лекарственных препаратов, сниженная не более чем на двадцать пять процентов относительно их зарегистрированной в соответствии с законодательством об обращении лекарственных средств предельной отпускной цены.

Применение антидемпинговых мер при проведении закупок в соответствии с Законом о контрактной системе (Сургутскова И.А.)

Дата размещения статьи: 11.04.2017

Одним из основных критериев определения победителя при осуществлении закупок в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ) является цена контракта. При этом заказчик не имеет права ограничивать снижение участником закупки предлагаемой цены.

Вместе с тем следствием значительного снижения цены контракта может являться нерентабельность поставляемой продукции, снижение ее качества. Предложение участником закупки цены ниже себестоимости закупаемых товаров (работ, услуг) грозит нарушением общественных интересов по своевременному и качественному удовлетворению государственных и муниципальных нужд и эффективному расходованию средств бюджета.

Статья 37 Закона N 44-ФЗ предусматривает некоторые механизмы правовой защиты заказчиков от аномально низких цен, предлагаемых в ходе проведения конкурсов и аукционов. Кроме того, это дополнительный способ обеспечения добросовестной ценовой конкуренции в госзакупках. Ведь нормы Закона N 44-ФЗ защищают также участников закупки от умышленного занижения отдельными участниками цен на закупаемые товары (работы, услуги) ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В рамках настоящего доклада будут рассмотрены некоторые моменты, на которые необходимо обратить внимание заказчикам при применении антидемпинговых мер.

Перед этим напомним, что антидемпинговые меры применяются при проведении конкурсов и аукционов. Демпингующим считается участник закупки, снизивший цену на двадцать пять и более процентов от начальной (максимальной) цены контракта. При этом если начальная цена составляет более пятнадцати миллионов рублей и победил демпингующий участник, он должен предоставить обеспечение исполнения контракта в повышенном полуторном размере, но не менее размера аванса (ч. 1 ст. 37 Закона N 44-ФЗ). Если же начальная цена не превышает пятнадцати миллионов рублей, участник закупки предоставляет либо повышенное обеспечение исполнения контракта, либо подтверждающую свою добросовестность информацию (ч. 2 указанной выше статьи).

Теперь перейдем к вопросам, которые возникают при применении антидемпинговых мер.

Обязан ли заказчик указывать в извещении и (или) документации о закупке информацию об антидемпинговых мерах?

Необходимо обратить внимание на то, что Закон N 44-ФЗ прямо не предусматривает, что извещение и (или) документация должны содержать сведения о применении антидемпинговых мер.

Между тем в административной/судебной практике существуют разные подходы в отношении обязательности отражения информации о применении таких мер в извещении о проведении конкурса/аукциона и в документации о закупке.

Один подход заключается в том, что согласно нормам Закона N 44-ФЗ в извещении и документации должны быть указаны требования к обеспечению исполнения контракта, в том числе размер такого обеспечения (п. 8 ст. 42, п. 11 ч. 1 ст. 50, п. 8 ч. 1 ст. 64). Следовательно, оговорка о повышенном обеспечении исполнения контракта или о предоставлении информации, подтверждающей добросовестность (при начальной цене не выше пятнадцати миллионов рублей), должна содержаться в документах по закупке.

Согласно другому подходу антидемпинговые меры подлежат применению лишь в частных случаях, указанных в ст. 37 Закона N 44-ФЗ. Сам Закон не содержит положений, обязывающих заказчика включать в документацию о закупке информацию об антидемпинговых мерах. Таким образом, неуказание заказчиком информации об антидемпинговых мерах не является нарушением закона. Кроме того, неуказание данной информации не означает освобождение заказчика и участника закупки от соблюдения норм Закона N 44-ФЗ в случае необходимости применения антидемпинговых мер.

С целью минимизации рисков привлечения к административной ответственности за утверждение не соответствующей закону документации о закупке заказчику целесообразно прописывать в извещении, а также в конкурсной документации (документации об аукционе) информацию о применении антидемпинговых мер.

Следующие аспекты, на которые необходимо обратить внимание, касаются информации, подтверждающей добросовестность участника закупки. Еще раз отметим, что такая информация может быть предоставлена демпингующим участником закупки вместо повышенного обеспечения исполнения контракта в случае, если начальная цена конкурса/аукциона не превышает пятнадцати миллионов рублей.

В какой момент участником закупки предоставляется подтверждающая добросовестность информация?

Все зависит от способа закупки.

Если заказчик проводит конкурс, подтверждающая добросовестность информация должна быть предоставлена в составе заявки на участие в конкурсе (ч. 4 ст. 37 Закона N 44-ФЗ). То есть участник закупки уже на стадии подачи заявки должен выбрать вид антидемпинговых мер — либо приложить к заявке информацию о своей добросовестности, либо, в случае победы в конкурсе, предоставить повышенное обеспечение исполнения контракта. Следовательно, если победитель конкурса, предложивший демпинговую цену контракта, перед его заключением вместо повышенного обеспечения исполнения контракта предоставит информацию, подтверждающую добросовестность, такого участника следует признать уклонившимся от заключения контракта (ч. 6 ст. 37 Закона N 44-ФЗ).

Если же проводится электронный аукцион, информация, подтверждающая добросовестность участника закупки, направляется при направлении заказчику подписанного проекта контракта (ч. 5 ст. 37 Закона N 44-ФЗ). И это понятно, ведь цена контракта в рамках электронного аукциона определяется на стадии проведения процедуры аукциона, и на момент подачи заявки участник закупки еще не знает, насколько им будет снижена цена контракта.

Что делать, если информация об исполнении контракта отсутствует в реестре контрактов?

Следует отметить, что ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ прямо указывает на то, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится та информация, которая содержится в реестре контрактов. Кроме того, согласно ч. 4 и 5 указанной статьи комиссия по осуществлению закупок в случае признания информации о добросовестности недостоверной отклоняет заявку (при проведении конкурса) или признает участника уклонившимся от заключения контракта (при проведении аукциона).

Таким образом, Закон N 44-ФЗ обязывает комиссию заказчика проверить предоставленную участником закупки информацию о добросовестности на достоверность путем установления факта наличия такой информации в реестре контрактов. И если участник закупки предоставил информацию, подтверждающую исполнение им определенных контрактов, в том числе копии самих контрактов, а также документов о приемке товаров (работ, услуг), но в самом реестре контрактов информация об их исполнении отсутствует, информация должна быть признана недостоверной.

Вполне возможно, что отсутствие в реестре контрактов сведений об исполнении контракта обусловлено неисполнением заказчиками, с которыми ранее работал участник закупки, обязанности по своевременному размещению в реестре контрактов документов о приемке и сведений об исполнении контракта . Однако это риски участника закупки. Подавая заявку на участие в закупке, он имеет возможность, проявив требующуюся от него должную степень осмотрительности, обратиться к заказчикам по исполненным контрактам с требованиями о размещении информации об исполнении контрактов. При выборе антидемпинговых мер в виде информации, подтверждающей добросовестность, участник закупки должен убедиться в нахождении информации об исполнении контрактов в реестре контрактов. Кроме того, у участника закупки есть возможность выбрать другой вид антидемпинговых мер — повышенное обеспечение исполнения контракта.

Согласно пп. 10, 13 ч. 2 и ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить в реестре контрактов документы о приемке товаров (работ, услуг) и сведения об исполнении контракта в течение трех рабочих дней со дня приемки продукции и исполнения контракта соответственно.

При этом фактическое исполнение участником закупки контракта и отсутствие сведений об этом в реестре контрактов по вине заказчиков исполненных контрактов может быть принято во внимание ФАС России при принятии решения о включении сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков. По крайней мере в судебной практике уже давно сложился подход, согласно которому основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ. Следовательно, бездействие третьих лиц (заказчиков, не разместивших в реестре контрактов сведения об исполнении контрактов) не может являться основанием для включения сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков.

Что делать, если в составе заявки на участие в конкурсе демпингующего участника закупки не предоставлена информация, подтверждающая добросовестность?

Как уже было отмечено выше, в случае проведения конкурса с начальной ценой не более пятнадцати миллионов рублей участник закупки, снизивший цену на двадцать пять и более процентов, вправе выбрать один из двух вариантов: предоставить в составе заявки информацию, подтверждающую добросовестность, или предоставить повышенное обеспечение исполнения контракта, если он будет выбран победителем конкурса. Следовательно, отклонение заявки демпингующего участника в связи с отсутствием в составе заявки информации, подтверждающей его добросовестность, будет являться неправомерным.

Такой вывод подтверждается многочисленной административной и судебной практикой. Так, например, Арбитражный суд Поволжского округа в Постановлении от 23.06.2016 N Ф06-9551/2016 по делу N А55-23754/2015 указал, что «. на основании положений части 4 статьи 37, части 3.1 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия обязана отклонить заявку участника конкурса только в случае содержания в составе поданной заявки на участие в конкурсе недостоверной информации, подтверждающей добросовестность участника конкурса. В случае непредставления участником конкурса информации, подтверждающей его добросовестность, положения части 4 статьи 37 Закона о контрактной системе предоставляют право участнику конкурса при заключении контракта предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), что в свою очередь будет свидетельствовать о надлежащем выполнении участником конкурса антидемпинговых мер, предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе. «.

Учитывать ли в качестве подтверждения добросовестности участника закупки неисполненные контракты?

Дело в том, что ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что:

— информация о добросовестности должна подтверждать исполнение участником закупки определенного количества контрактов за определенный период времени;

— все или большая часть таких контрактов должны быть исполнены без применения к участнику закупки неустойки;

— цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт.

При этом в Законе N 44-ФЗ нет прямого указания на то, должен ли быть каждый контракт исполнен на все сто процентов или возможно его частичное исполнение.

Представляется, что в данном случае следует рассматривать две ситуации.

1. Первая — когда контракт, которым участник закупки подтверждает свою добросовестность, исполнен не в полном объеме, но обязательства по нему уже прекращены: например, в связи с окончанием срока действия контракта (контракт действовал в течение года, поставка товара осуществлялась по заявкам заказчика, и к концу года заказчик не выбрал все количество товара, предусмотренное контрактом) или в случае, если у заказчика в ходе исполнения контракта отпала потребность в части товара, по причине чего заключено соглашение о расторжении контракта или об уменьшении количества товара, изначально запланированного контрактом.

При таких обстоятельствах следует учесть такой контракт в качестве подтверждающего добросовестность участника закупки. В противном случае будут нарушены права и законные интересы тех участников закупки, которые заключают в рамках Закона N 44-ФЗ исключительно контракты, исполняемые по заявкам заказчика, и по которым не гарантирована стопроцентная выборка заказчиком всей продукции.

2. Вторая ситуация — когда на момент предоставления участником закупки информации, подтверждающей добросовестность, контракт еще не исполнен. Даже если часть продукции по такому контракту уже поставлена, его нельзя учитывать в качестве информации, подтверждающей добросовестность, т.к. если обязательства участника закупки по контракту не прекращены, невозможно, во-первых, считать, что контракт исполнен, во-вторых, нельзя определить факт применения/неприменения неустойки к участнику закупки в рамках данного контракта.

Исключает ли предоставление демпингующим участником закупки информации, подтверждающей свою добросовестность, обязанность предоставить обеспечение исполнения контракта в «обычном» размере?

Такой вопрос возникает в связи с неудачной формулировкой ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которой «если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи».

Из буквального толкования приведенной правовой нормы следует, что если участник закупки предоставил информацию о своей добросовестности, в отношении его уже не применяется требование об обеспечении исполнения контракта.

Такого подхода придерживаются также некоторые контрольные и судебные органы. Так, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в решении от 17.06.2016 по делу N А56-27599/2016 указал, что «. законодателем установлены две альтернативные антидемпинговые меры: увеличение обеспечения исполнения контракта в полтора раза либо предоставление документов, подтверждающих добросовестность участника аукциона на дату подачи заявки; следовательно, для надлежащего исполнения требований Закона N 44-ФЗ победителю аукциона достаточно выполнить одно из приведенных в части 2 статьи 37 Закона условий: предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта либо информацию, подтверждающую добросовестность победителя аукциона. Из анализа положений статей 37 и 70 Закона N 44-ФЗ не следует обязанность победителя аукциона предоставлять одновременно как обеспечение исполнения контракта, так и документы, подтверждающие добросовестность победителя аукциона.

При этом статья 96 Закона N 44-ФЗ устанавливает как общие правила предоставления обеспечения исполнения контракта (части 4 и 5), так и специальные (часть 6), отсылающие к положениям статьи 37 Закона N 44-ФЗ, предусматривающей специальные антидемпинговые меры по факту снижения начальной цены контракта на 25 процентов и более.

Таким образом, при предоставлении победителем электронного аукциона информации, подтверждающей его добросовестность на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, обязанность по предоставлению какого-либо иного обеспечения исполнения контракта отсутствует. Иными словами, соответствующая позитивная информация о будущем контрагенте заказчика (о его позитивном опыте, определенном реноме в сфере закупок) сама по себе несет обеспечительную нагрузку в той мере, какая воспринимается законодателем как необходимая и достаточная для исключения иного, денежного обеспечения в том или ином размере. «.

Между тем более верным представляется другой подход к данному вопросу, согласно которому антидемпинговые меры являются дополнительной мерой защиты заказчика, но не заменяют института обеспечения исполнения контракта.

Сторонники данного подхода считают, что нельзя ограничиваться анализом только положений ст. 37 и 70 Закона N 44-ФЗ. Нормы указанных статей действуют в совокупности со ст. 96 данного Закона. Поэтому демпингующий участник закупки должен предоставить заказчику либо обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, установленный документацией, либо информацию, подтверждающую его добросовестность на дату подачи заявки. При этом в данном случае речь идет не об одновременном исполнении двух условий, изложенных в ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ, а выборе одного либо другого, но в любом случае у участника имеется обязанность по внесению «обычного» размера обеспечения исполнения контракта .

См., например, решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.06.2016 по делу N А42-2692/2016; решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.05.2016 по делу N А45-4002/2016.

Такой же позиции придерживается Минэкономразвития России (письма от 06.06.2016 N ОГ-Д28-7241, от 10.06.2015 N Д28и-1662 и пр.).

Применяются ли антидемпинговые меры в случае предоставления преференций ответственным товарам?

Напомним, что в силу ч. 4 ст. 14 Закона N 44-ФЗ, а также п. 7 Приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при проведении аукциона на поставку товаров, включенных в приложение к данному Приказу, в случае если победителем аукциона предложены товары, происходящие из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств — членов Евразийского экономического союза, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на пятнадцать процентов от предложенной цены контракта.

Если после выполнения указанного понижающего коэффициента цена контракта оказалась сниженной более чем на двадцать пять процентов от начальной цены, нужно ли считать участника аукциона демпингующим, и, соответственно, требовать применения антидемпинговых мер?

Представляется, что антидемпинговые меры применяются только в случае снижения цены контракта по инициативе самого участника закупки. В данном же случае применение понижающего коэффициента осуществляется заказчиком при заключении контракта и не зависит от воли победителя аукциона. Следовательно, ст. 37 Закона N 44-ФЗ не подлежит применению. Такого мнения придерживается и Минэкономразвития России (письмо от 20.02.2015 N Д28и-410).

В заключение хотелось бы отметить, что в действующей редакции Закона N 44-ФЗ многие вопросы применения антидемпинговых мер остаются открытыми. Это связано с некоторыми пробелами, а также правовой неопределенностью содержания отдельных положений ст. 37 Закона N 44-ФЗ. При этом правильному применению антидемпинговых мер препятствует отсутствие единообразия административной и судебной практики рассмотрения споров по данному вопросу.

Стоит надеяться, что в ближайшее время пробелы и неопределенность положений Закона N 44-ФЗ в части антидемпинга будут устранены, а контрольные и судебные органы выработают единые подходы по вопросам применения антидемпинговых мер при проведении госзакупок.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:

Вернуться на предыдущую страницу

Статья 37. Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона

Федеральный закон №44-ФЗ (закон о госзакупках 223 тут: ) определяет антидемпинговые меры при осуществлении конкурса и аукциона. Демпинг — это реализация продукции по искусственно заниженной стоимости. В прошлом недобросовестный производитель, предложивший самую низкую цену товару, выигрывал на конкурсах и аукционах. Эти действия, не связанные с их навыками и качеством выполнения в прошлом заказов, становились следствием срывов сроков выполнения госзаказов, аннулирования договоров, ухудшения свойств товаров, к трате бюджетных денег. Поэтому и была добавлена статья 37, описывающая антидемпинговые меры.

Статья 37 ФЗ-44 с последними изменениями

Последние изменения, внесенные в статью 37 ФЗ-44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», датируются 4 июнем 2014 года. От прошлой редакции ее отличает появление 12-ой части. Рассмотрим подробнее все части статьи об антидемпинговых мерах.

Первая часть

В первой части рассказывается о применяемых антидемпинговых мерах в ситуации, когда изначальная (максимальная) стоимость договора — больше, чем 15 млн. руб., а потенциальный покупатель предлагает стоимость договора, которая меньше НМЦК на 25% и выше. Это повлечет за собой антидемпинговые меры, выраженные в увеличении в 1,5 раза объема денежной гарантии выполнения договора, записанныго в бумаге о закупке. Однако, если в договоре прописана возможность оплаты аванса, то эта сумма денежной гарантии не должна быть меньше его.

Вторая часть

Ситуация, описанная в ч. 2 ст. 37 закона 44-ФЗ, оговаривает порядок действий и антидемпинговые меры, применяемые при изначальной (максимальной) стоимости соглашения в 15 млн. руб. или меньше и предложением участника торга снизить сумму на 25 и больше процентов. В этом случае предписаны те же антидемпинговые меры увеличения поставщиком в 1,5 раза объема денежного обеспечения. Также, в качестве альтернативы, поставщик имеет возможность предоставить сведения, которые подтвердят его добросовестность, что тоже является разновидностью антидемпинговых мер.

Третья часть

По ст. 37 про антидемпинговые меры сведения, которые могут доказать добросовестность участника торга, должны находиться в реестре договоров и удостоверять выполнение поставщиком:

  • 3-х и более договоров за 1 год до даты подачи заявки. Все договора должны быть выполнены без взыскания к поставщику неустоек;
  • 4-х и более договоров за 2 года. 75% вышеуказанных договоров должны быть реализованы без использования штрафов по отношению к поставщику;
  • 3-х и более договоров за 3 года. Во время выполнения договоров на участника не должны быть наложены штрафы.

Стоимость 1 контракта = стоимости, предложенной участником торга, в эквиваленте — не меньше 20%. В этом заключается общее требование антидемпинговых мер.

Четвертая часть

Указанная информация в 3-ей части 37-ой статьи про антидемпинговые меры должна быть включена в состав заявки. Если сведения неподтвержденные, то комиссия, занимающаяся проведением закупок, отклоняет запрос. Данное постановление закрепляется в соответствующем протоколе и описываются причины, почему произошло отклонение заявки. Участник уведомляется не позднее рабочего дня, который следует за днем подписания протокола.

В ФЗ-44 ч. 4 ст. 37 про антидемпинговые меры говорится, что, если в заявке нет сведений, удостоверяющих добросовестность участника, то он платит сумму в 1,5 раза превышающую объем обеспечения выполнения контракта.

Пятая часть

Антидемпинговые меры предопределяют — если проводится аукцион, участник закупки предоставляет информацию, описанную в третьей части статьи, когда направляет заказчику подписанный контракт. Если поставщик не выполнит данную процедуру или эта информация будет признана недостоверной, то будет считаться, что он отклонился от подписания контракта. По итогу комиссия составит протокол и внесет данные в реестр.

Шестая часть

Оговоренное обеспечение поставщик должен предоставить до заключения сделки. Невыполнение этого требования считается уклонением от заключения контракта. Составляется протокол и информация регистрируется в реестре. Все участники закупки уведомляются об этом, согласно ст. 37 про антидемпинговые меры.

Седьмая часть

Закон не обошел вниманием и конкурсы, где объектом выступает осуществление НИОКР, научно-технических работ и предоставление консалтинговых услуг. Антидемпинговые меры дают возможность заказчику установить в документации разные величины значимости критериев оценки заказов, если предложение о стоимости контракта:

  • до 25% ниже изначальной (максимальной) цены;
  • больше, чем на 25% ниже изначальной (максимальной) цены.

Восьмая часть

Антидемпинговые меры применяются, если предложение о стоимости контракта больше, чем на 25% ниже изначальной (максимальной) цены, то размер значимости ценового предложения — 10% от суммы величин других критериев оценки.

Девятая часть

Часть 9 ст. 37 про антидемпинговые меры закона 44-ФЗ описывает контракты на осуществление поставок товаров (продукты, лекарства, топливо). Если предложена стоимость на 25 и больше % ниже НМЦК, то участник закупки должен обеспечить подтверждение предлагаемой цены договора. Подтверждается следующими документами:

  • гарантийный документ от изготовителя, где указывается стоимость и объем поставляемого товара (узнайте срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта);
  • бумаги, доказывающие, что товар находится на руках у участника;
  • расчеты и бумаги, доказывающие, что участник закупки сможет реализовать поставку по предложенной цене.

Десятая часть

Согласно статье про антидемпинговые меры, подтверждение предлагаемой цены договора предоставляется участником закупки:

  • чья цена договора ниже изначальной стоимости на от 25% и выше в обращении на участие в конкурсе. Отклонение заявки осуществляется комиссией, что упоминается в протоколе;
  • отправившим договор заказчику с подписью, в случае проведения аукциона. Невыполнение этого требования будет считаться избеганием подписывать контракт и будут применены антидемпинговые меры. Соглашение не подписывается и сделка заключается с другим участником аукциона, который предложил условия получше.

Одиннадцатая часть

Антидемпинговые меры применяются к участнику конкурса/аукциона в полной мере, который является победителем конкурсной процедуры, но в тоже время признан уклонившимся от заключения контракта.

Двенадцатая часть

Положения об антидемпинговых мерах не применяются при осуществлении закупок важных лекарств, если предложенная стоимость ниже не более, чем на 25 процентов от зарегистрированной предельной отпускной стоимости.

Закон №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» можно скачать тут.

Ст. 37 регламентирует антидемпинговые меры и ориентирована на неприемлемость искусственного занижения стоимости при конкурсных процедурах или аукционах. Антидемпинговые меры обуславливаются НМЦК. Указан объем денежного обеспечения выполнения договора, информация, которую участник закупки должен предоставить, чтобы доказать свою добросовестность. Все необходимые сведения об участниках можно найти в реестре.