Статья 159 ч5 ук рф

05.09.2018 Выкл. Автор admin

Квалификация мошенничества (ст. 159 УК РФ, 159.1- 159.6 УК РФ))

В ст. 159 УК РФ мошенничество определяется как хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

При описании понятия мошенничества в диспозиции отмеченной ст.

1. Предметом мошенничества (в т.ч. и вымогательства) может выступать не только чужое имущество, но и право на него 1 .

2. Предмет преступления для мошенничества — признак факультативный. В случаях, когда деяние выражается в хищении чужого имущества, мошенничество является предметным преступлением, а в случаях приобретения мошенником права на имущество — беспредметным [XIX] [XX] .

По мнению И.А. Клепицкого, дискуссия о том, что считать предметом мошенничества в случае приобретения права на имущество, является надуманной, поскольку (в свете существующего в доктрине понимания «права на имущество») очевидно, что в таких случаях предметом преступления будет то имущество, право на которое приобретает виновный. Мы с данным мнением соглашаемся.

В случае с мошенничеством законодатель предусмотрел ответственность как за посягательство на право собственности в полном объеме, так и за нарушение отдельных правомочий собственника или другого лица. Здесь возможно приобретение права пользования без хищения имущества, в данном случае виновный использует имущество потерпевшего для извлечения различных выгод.

Законодатель не раскрывает сущность приобретения права на имущество и отделяет от понятия «хищение чужого имущества» союзом «или». Таким образом, данное деяние хищением не является, оно не связано ни с изъятием, ни с обращением чужого имущества в пользу виновного или других лиц.

Право на чужое имущество может быть закреплено в различных документах, например, в завещании, страховом полисе, доверенности на получение тех или иных ценностей, в различных видах ценных бумаг. Имущественные права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Права по ордерной бумаге, т.е. с указанием лица, которым или по приказу которого должно быть произведено исполнение, передаются путем совершения на этом документе передаточной надписи — индоссамента. Индоссамент, совершенный на ценной бумаге, переносит все права, удостоверенные ею, на лицо, которому они передаются. Бланковый индоссамент вообще не содержит указания на лицо, которому переданы имущественные права (ст. 146 ГК РФ). Именно документы, содержащие указания на имущественные права, включая их приобретение, нередко бывают предметом различных мошеннических операций. Причем с момента получения мошенником документа, на основании обладания которым он приобрел право на имущество, преступление признается оконченным, независимо от того, удалось ли ему получить по этому документу соответствующее имущество (в натуре или в денежном эквиваленте) [XXI] .

В гражданском праве право на имущество отождествляется с имущественными правами, которые определяются как субъективные права определенных правоотношений (по поводу владения, пользования, распоряжения и т.д.). Однако с уголовно-правовой позиции приобретение права на имущество не идентично владению, пользованию или распоряжению этим имуществом. Оно включает лишь такие права, которые зафиксированы в официальных документах, дающих право на
получение конкретного жилища. Специфика данной разновидности мошенничества состоит в следующем. Лицо, совершившее такое преступление, на начальном (с момента получения права на чужое имущество) этапе не завладевает им, не может осуществить право владения, пользования, распоряжения по своему усмотрению. Таким образом, приобретение права — не что иное, как предпосылка для последующего владения чужим имуществом в полном объеме. Причем собственник или иной владелец имущества могут воспрепятствовать виновному в реализации приобретенного права, посредством обращения в правоохранительные органы 1 . Таким образом, приобретение права на чужое имущество применительно к ст. 159 УК РФ можно определить как действия, направленные на получение реальной возможности противоправного, безвозмездного изъятия и (или) обращения чужого имущества в свою пользу или пользу других лиц, с причинением ущерба собственнику или иному владельцу.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 разъясняется, что если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом; со времени заключения договора; с момента совершения передаточной надписи (индоссамента) на векселе; со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имущество, или со дня принятия иного правоустанавливающего решения
уполномоченными органами власти или лицом, введенными в заблуждение относительно наличия у виновного или иных лиц законных оснований для владения, пользования или распоряжения имуществом).

Приведенное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ указывает на то, что мошенничество, характеризующееся приобретением права на чужое имущество, следует считать оконченным с момента перехода права на это имущество от собственника или иного владельца к виновному. При этом имущественного ущерба как такового может и не наступить, поскольку само имущество не всегда в этом случае выбывает из владения и пользования собственника, то есть продолжает оставаться в его ведении. В этой связи, представляется, что было бы ошибкой связывать момент рассматриваемого вида мошенничества с моментом причинения имущественного ущерба. Состав данного мошенничества сконструирован законодателем скорее как формальный, моментом окончания которого будет являться совершение виновным самого деяния (независимо от наступивших последствий), в данном случае — приобретение (переход) права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Например, на основании фиктивного договора купли-продажи недвижимого имущества (жилого помещения) состоялась государственная регистрация перехода права собственности на него к виновному 1 .

Момент окончания мошенничества в виде хищения во всех случаях напрямую связан с моментом завладения виновным имуществом и его реальной возможностью распорядиться им по своему усмотрению. Но из этого правила некоторые авторы пытаются делать исключения, указывая, что в условиях исполнения гражданско-правовых обязательств момент окончания преступления связан с моментом истечения срока исполнения таких обязательств [XXII] [XXIII] . В обоснование своей
позиции они ссылаются на то, что до наступления обозначенного в договоре срока лицо может изменить свою первоначальную позицию и исполнить обязательство. Мы считаем это неверным. Квалифицируя такие деяния, необходимо исходить из того, как лицо распорядилось полученными средствами, имело ли оно реальную возможность в выполнении обязательств и предпринимало ли какие — либо действия для их выполнения. Кроме этого, для правильной квалификации деяния очень важно установить момент возникновения умысла на хищение полученных средств. Мошенничество имеет место только тогда, когда умысел на хищение возник до момента заключения соглашения об исполнении обязательств, а само заключение такого соглашения являлось лишь средством обмана. Если же умысел на хищение чужого имущества возник уже после заключения соглашения, то деяние виновного должно быть квалифицировано как присвоение или растрата (ст. 160 УК РФ)

Наиболее важным признаком объективной стороны мошенничества является способ его совершения, выражающийся в обмане или злоупотреблении доверием (что отличает его от других видов хищений). При совершении данного преступления потерпевшая сторона добровольно передает денежные средства или право на имущество, субъекту преступления, полагая, что последний имеет право на его получение или совершает легитимные действия в интересах потерпевшего. При этом именно обман или злоупотребление доверием побуждают собственника или иного законного владельца передать преступнику имущество или право на него. В составе мошенничества обман и злоупотребление доверием выступают в роли вспомогательного действия, обеспечивающего выполнение основного (изъятие имущества и обращение его в свою пользу) и включение в него.

Понятие обмана применительно к составу мошенничества законом не раскрыто, однако его общее определение выработано теорией уголовного права.

В юридической литературе обман чаще всего определяется как сознательное искажение истины (активный обман) или умолчание об истине, состоящее в сокрытии фактов или обстоятельств, которые при добросовестном и соответствующем закону совершении имущественной сделки должны быть сообщены (пассивный обман).

По поводу активного обмана, как правило, вопросов не возникает, а по поводу пассивного обмана возникает вопрос, как определить, умалчивал ли виновный об истине до перехода имущества, в момент перехода или после него? Ответ на этот вопрос заключается в том, что бездействие в уголовном праве считается наказуемым только в том случае, если у субъекта была обязанность действовать. Следовательно, нет умолчания об истине, пока не возникла обязанность сообщить ее.

Обман при мошенничестве может быть устным, письменным или в виде конклюдентных действий (т.е. на основе которых можно сделать заключение об утверждении или отрицании мошенником каких-либо фактов), заменяющих слова, либо подкрепляющих их.

Содержание обмана в составе мошенничества может быть различным. Так, например, Н.А. Лопашенко классифицирует содержание мошеннического обмана на семь видов:

1) обман относительно действительных намерений;

2) обман в предмете преступления: в его свойствах, качестве, количестве;

3) обман в каких-либо фактах или событиях;

4) обман в личности виновного;

6) так называемый «цыганский обман», или обман с использованием гадания;

7) обман в лечении или целительстве и др. 1 .

Злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например, служебным положением лица либо личными или родственными отношениями лица с потерпевшим.

Злоупотребление доверием также имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнить свои обязательства).

Злоупотребление доверием чаще всего встречается в сочетании с обманом. Обычно преступник, прежде всего, стремится завоевать доверие жертвы, чтобы легче было совершить обман. Обман во многих случаях не мог бы быть совершен, если бы потерпевший не испытывал определенного доверия к обманщику. Поскольку обман используется преступником не только для того, чтобы побудить потерпевшего передать имущество, но и с целью расположить к себе потерпевшего, заручиться его доверием, такой обман выглядит одновременно как злоупотребление доверием. Поэтому злоупотребление доверием и обман в мошенничестве очень часто взаимно переплетаются. Как самостоятельный способ совершения мошенничества вне связи с обманом злоупотребление доверием играет роль значительно реже [XXIV] [XXV] .

Рассматривая особенности квалификации мошенничества, следует обратить внимание на то, что совершение мошенничеств в большинстве случаев становится возможным, ввиду использования виновными поддельных документов.

Получение таких документов, как правило, становится возможным вследствии:

— ненадлежащего выполнения должностными лицами своих обязанностей и по их небрежности;

— получения должностными лицами незаконных вознаграждений;

— наличия корыстной и иной личной заинтересованности должностных лиц в совершении мошенничества;

— опасения должностными лицами осуществления угроз, высказываемых преступником или иными лицами.

Квалифицировать подобные деяния должностных лиц, в первом случае, необходимо по ст. 293 УК РФ как халатность, во втором — по ст. 33 ч. 5 и 159, 290, 292 УК РФ как пособничество в совершении мошенничества, получение взятки и служебный подлог. Аналогично квалифицируются и действия, описанные в третьем случае, если из квалификации будет исключена ст. 290 УК РФ. В четвертом случае, привлечение должностного лица к уголовной ответственности невозможно в силу наличия обстоятельств, исключающих преступность его деяния — психическое принуждение (ст. 40 УК РФ) и крайняя необходимость (ст. 39 УК РФ).

С субъективной стороны мошенничество характеризуется умышленной формой вины в виде прямого умысла, а также корыстной целью и корыстным мотивом.

О наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о
наличии задолженностей и залогов имущества, создание лжепредприятий, выступающих в качестве одной из сторон в сделке.

Следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства.

При решении вопроса о виновности лиц в совершении мошенничества необходимо иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстного мотива и корыстной цели, т.е. стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц.

Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки мошенничества, предусмотренные ч. 2 и 4 ст. 159 УК РФ, совпадают с аналогичными признаками, предусмотренными ст. 158 УК РФ. Есть необходимость остановиться только на таком квалифицирующем признаке, как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 159 УК РФ).

Под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками,

предусмотренными ч. 1 примечания к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным ч. 1 примечания к ст. 201 УК РФ.

Мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, следует отличать от присвоения и растраты (ст. 160 УК РФ) по следующим критериям.

Во-первых, при присвоении и растрате имущество передается виновному на законных основаниях, вытекающих из трудовых или гражданско-правовых отношений; при мошенничестве потерпевший передает имущество преступнику под влиянием обмана или злоупотребления доверием.

Во-вторых, при присвоении и растрате передача имущества и, стало быть, владение этим имуществом со стороны виновного, носят законный характер не только по форме, но и по содержанию. При мошенничестве передача имущества носит законный характер только внешне, по существу владение имуществом незаконно, поскольку данная сделка совершается с ущемлением сути волеизъявления собственника, поэтому данная сделка юридически ничтожна.

В-третьих, могут различаться полномочия, которые передаются виновному лицу. При присвоении и растрате передача собственности или права собственности на имущество материально ответственному лицу в принципе невозможна. Имущество ему передается для распоряжения, управления, доставки или хранения. При мошенничестве имущество может передаваться преступнику в собственность.

В-четвертых, при присвоении и растрате умысел у виновного возникает лишь в тот момент, когда имущество находится у него на законных основаниях. При мошенничестве же умысел виновного на завладение переданным имуществом возникает до передачи имущества, до заключения договора. Поэтому при мошенничестве с использованием своего служебного положения виновный завладевает чужим имуществом, заранее зная, что он не выполнит своих обязательств перед собственником.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ общая норма об ответственности за мошенничество была дополнена шестью специальными составами, предусматривающими ответственность за конкретные виды мошенничества, а именно: мошенничество в сфере
кредитования (статья 159.1), мошенничество при получении выплат (статья 159.2), мошенничество с использованием платежных карт (статья 159.3), мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (статья 159.4), мошенничество в сфере страхования (статья 159.5), мошенничество в сфере компьютерной информации (статья 159.6).

Конструкция большинства из указанных норм, за небольшими исключениями, практически полностью повторяет конструкцию базовой нормы — статьи 159 УК РФ, поэтому при их уголовно-правовой характеристике мы ограничимся только теми элементами состава преступления, которые относятся к специфике вновь введенных норм.

Публикации

О судебной практике по делам о мошенничестве

Наталья Маликова, Юрист Поволжской дирекции

Маликова_эж-Юрист_О судебной практике по делам о мошенничестве_12.2017

В Постановлении № 48 разъяснены вопросы применения ч. 4 ст. 159 Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ), предусматривающем, в частности, наказание за мошенничество, повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение.

В Постановлении № 48 даны определения следующих понятий:

– право на жилое помещение.

К жилым помещениям по смыслу ч. 4 ст. 159 УК РФ относятся жилой дом, часть жилого дома, квартира, часть квартиры, комната в жилом доме или квартире независимо от формы собственности, входящие в жилищный фонд. К жилым помещениям не могут быть отнесены объекты, не являющиеся недвижимым имуществом, а именно палатки, автоприцепы, дома на колесах, строительные бытовки, иные помещения, строения и сооружения, не входящие в жилищный фонд.

При этом, согласно Постановлению № 48, в предмет доказывания по уголовному делу рассматриваемой категории не входит проверка соответствия помещения санитарным, техническим и иным нормам, а также его пригодности для проживания.

Таким образом, разработчики Постановления № 48 четко разграничили термины «жилое помещение» в рамках ст. 159 УК РФ и «жилое помещение», «жилище» в рамках ст. 15 Жилищного кодекса РФ и ст. 139 УК РФ соответственно, признаком которых является пригодность объекта для постоянного или временного проживания.

Под правом на жилое помещение понимается принадлежащее гражданину на момент совершения преступления:

1) право собственности;

2) право пользования, в том числе:

– членами семьи собственника;

– на основании завещательного отказа;

– на основании договора ренты и пожизненного содержания с иждивением;

– на основании договора социального найма и др.

Пленум ВС РФ обращает внимание на то, что для квалификации преступления по ч. 4 ст. 159 УК РФ не имеет значения:

– являлось ли жилое помещение у потерпевшего единственным;

– использовалось ли жилое помещение для его собственного проживания.

Не подлежат квалификации по ч. 4 ст. 159 УК РФ следующие деяния:

– лишение потерпевшего возможности приобретения права на жилое помещение;

– привлечение денежных средств граждан в нарушение требований законодательства РФ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и/или иных объектов недвижимости при отсутствии признаков мошенничества (в этом случае применяется ст. 200.3 УК РФ).

Разъяснены вопросы применения ч. 5–7 ст. 159 УК РФ по делам о мошенничестве, связанным с неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Указанный состав преступления имеет место при наличии следующей совокупности условий:

– налицо признаки хищения или приобретения права на чужое имущество путем обмана либо злоупотребления доверием;

– преступление совершается с прямым умыслом, возникшим до получения права на предмет мошенничества (данное указание, по мнению разработчиков Постановления № 48, позволит отграничить преступное деяние от нарушения гражданско-правовых обязательств);

– договор заключен в сфере предпринимательской деятельности, и его сторонами являются индивидуальные предприниматели и/или коммерческие организации;

– виновное лицо является индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации;

– деяние причинило ущерб в размере 10 тыс. руб. и более.

Не имеет значения для квалификации преступления по ч. 5–7 ст. 159 УК РФ:

– каким образом виновный распорядился или планировал распорядиться похищенным имуществом;

– имущественное положение потерпевшего при определении размера ущерба.

Пленум ВС РФ также обратил внимание на то, что, если умысел лица направлен на хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием под видом привлечения денежных средств либо иного имущества граждан или юридических лиц для целей инвестиционной, предпринимательской и иной законной деятельности, которую лицо фактически не осуществляло, то содеянное в зависимости от обстоятельств дела образует состав мошенничества и дополнительной квалификации по ст. 172.2 УК РФ либо по ст. 200.3 УК РФ не требует.

Разъяснены вопросы применения ст. 159.1 УК РФ по делам о мошенничестве в сфере кредитования.

Преступление, предусмотренное данной статьей, характеризуется наличием прямого умысла – заведомым отсутствием намерения возвратить испрошенный кредит.

Субъектом преступления может быть заемщик или представитель юридического лица. Кредиторами являются банк или иная кредитная организация, обладающая правом заключения кредитного договора (ст. 819 Гражданского кодекса РФ). Таким образом, потерпевшими по соответствующему делу не могут быть признаны юридические и физические лица, заключившие с виновным лицом договоры займа, в том числе микрофинансовые организации.

Обман при совершении мошенничества в сфере кредитования заключается в предоставлении кредитору заведомо ложных или недостоверных сведений об обстоятельствах, наличие которых предусмотрено им в качестве условия для выдачи кредита.

Не образуют состав преступления по ст. 159.1 УК РФ следующие деяния:

– использование субъектом для получения кредита чужого паспорта с целью выдачи себя за другое лицо или подложных учредительных документов несуществующих юридических лиц (в такой ситуации применяется ст. 159 УК РФ);

– использование для получения кредита граждан, не осведомленных о преступных намерениях виновного лица (применяется ст. 159 УК РФ);

– предоставление ложных сведений с целью получения кредита или льготных условий по нему с намерением исполнить договорные обязательства (применяется ст. 176 УК РФ).

Разъяснены вопросы применения ст. 159.6 УК РФ по делам о мошенничестве в сфере компьютерной информации.

Вмешательством в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей признается совокупность следующих факторов:

– целенаправленное воздействие осуществляется посредством программных и/или программно-аппаратных средств;

– воздействие оказывается на серверы, средства вычислительной техники (компьютеры), снабженные соответствующим программным обеспечением, или на информационно- телекоммуникационные сети;

– воздействие нарушает установленный процесс обработки, хранения, передачи компьютерной информации;

– воздействие позволяет виновному или иному лицу незаконно завладеть чужим имуществом или приобрести право на него.

В Постановлении № 48 разъяснено, что не каждый факт ввода компьютерной информации со злым умыслом признается преступлением, предусмотренным ст. 159.6 УК РФ. Так, под названную статью не подпадает хищение посредством:

– использования заранее похищенной или поддельной платежной карты для получения наличных денежных средств через банкомат (в такой ситуации применяется ст. 158 УК РФ);

– использования учетных данных собственника или иного владельца имущества независимо от способа получения доступа к таким данным (применяется ст. 158 УК РФ), за исключением случаев незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно-телекоммуникационные сети(СНОСКА. ) 1 ;

– распространения заведомо ложных сведений в информационно-телекоммуникационных сетях, включая сеть «Интернет», например, посредством создания поддельных сайтов благотворительных организаций, интернет-магазинов, использования электронной почты (применяется ст. 158 УК РФ).

Стоит отметить, что в текст Постановления № 48 не был включен вывод, заявленный в п. 1 его проекта, обсуждавшегося на заседании Пленума ВС РФ 14 ноября 2017 года, о том, что вмешательство в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации либо информационно-телекоммуникационных сетей является способом хищения при мошенничестве в сфере компьютерной информации. Разработчики документа не смогли прийти к однозначному мнению о том, является ли такое вмешательство самостоятельным способом хищения или это всего лишь одна из разновидностей обмана.

Таким образом, вопрос о способе хищения при мошенничестве в сфере компьютерной информации остался неразрешенным.

Разъяснены спорные вопросы хищения безналичных денежных средств.

Согласно Постановлению № 48 хищение таких денежных средств является хищением имущества, а не приобретением права на него. Кроме того, электронные денежные средства могут являться предметом мошенничества и рассматриваются как разновидность безналичных денежных средств.

Наиболее оживленную дискуссию в ходе заседания Пленума ВС РФ 14 ноября 2017 года вызвал вопрос о моменте окончания преступления при хищении безналичных денежных средств.

В проекте Постановления № 48 предлагались два варианта описания момента, с которого такое преступление следует считать оконченным:

1) момент зачисления похищенных денежных средств на счет (на банковский счет, оператору электронных денежных средств, оператору подвижной радиотелефонной связи и др.), контролируемый прямо или косвенно лицом, совершившим деяние, или лицом, в пользу которого оно совершено;

2) момент изъятия денежных средств с банковского счета их владельца (для денежных средств, учитываемых без открытия банковского счета, – момент уменьшения остатка электронных денежных средств), в результате которого владельцу безналичных денежных средств причинен ущерб.

Апологеты второго подхода утверждали, что само по себе наличие фактов противоправного безвозмездного изъятия имущества, корыстной цели и ущерба позволяет признать хищение оконченным. По их мнению, добившись списания денег со счета потерпевшего, преступник фактически завладевает ими и получает возможность распорядиться, в том числе перевести на свой счет. Выявление обстоятельств, позволяющих установить, куда «ушли» списанные со счета денежные средства, находится за рамками квалификации мошенничества.

Противники данной позиции полагали, что, если преступление будет считаться оконченным с момента списания денег со счета потерпевшего, то виновное лицо фактически лишится возможности добровольно отказаться от совершения преступления, возникнут затруднения с определением соучастников преступления и доказыванием корыстных целей. Также нельзя утверждать, что в момент списания денежных средств преступник получает возможность ими распорядиться, так как между списанием и зачислением денег существует временной промежуток, необходимый для выполнения банковских операций, а, кроме того, денежные средства могут не попасть к преступнику в результате технической ошибки.

В результате обсуждения в Постановление № 48 был включен второй вариант: хищение безналичных денежных средств при мошенничестве следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб.

Думается, что такой подход вполне обоснован. Так, согласно примечанию 1 к ст. 158 УК РФ под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и/или обращение чужого имущества в пользу виновного либо других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Союз «или», использованный при формулировании нормы, допускает совершение хищения путем одного только изъятия и без обращения чужого имущества в чью-либо пользу. Таким образом, при причинении материального ущерба преступление уже можно считать оконченным.

В проекте Постановления № 48 предусматривалось разъяснение вопроса о месте окончания мошенничества при хищении безналичных денежных средств. Предлагалось два варианта:

1) место фактического нахождения виновного лица в момент совершения преступных действий;

2) место нахождения банка (его филиала) или иной организации, в которых владельцем денежных средств был открыт банковский счет либо велся учет электронных денежных средств без открытия счета.

По нашему мнению, второй подход являлся наиболее удачным с точки зрения соблюдения баланса интересов преступника и потерпевшего. Специфика хищений подобного рода допускает совершение преступления во время движения (например, при поездке в автомобиле), что существенно затрудняет определение места фактического нахождения виновного лица в момент совершения преступления. Кроме того, установление такого места в большей степени подвержено влиянию субъективных факторов, в том числе манипуляциям со стороны правонарушителя в целях определения наиболее выгодной для него территориальной подследственности и подсудности.

Более того, преступное воздействие может осуществляться на значительном расстоянии как от потерпевшего, так и от места нахождения предмета мошенничества, в связи с чем определение места окончания преступления по месту нахождения злоумышленника могло затруднить реализацию прав потерпевшего, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

В то же время определение места совершения преступления, как места нахождения банка или иной организации, позволило бы более точно определить место его совершения, а, значит, должным образом гарантировать соблюдение прав всех участников уголовного процесса, в том числе права обвиняемого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

Стоит отметить, что такой подход успешно коррелирует с периодом окончания преступления при хищении безналичных денежных средств, определенным как момент их изъятия со счета владельца.

Кстати, именно из-за того, что по данному вопросу мнения участников заседания Пленума ВС РФ 14 ноября разделились, проект Постановления № 48 был направлен тогда на доработку. Но в итоге в Постановление № 48 не был включен ни один из предложенных вариантов. Разработчики посчитали, что рассмотрение указанного вопроса выходит за рамки темы Постановления № 48, так как место окончания преступления имеет значение для определения территориальной подсудности, регулируемой уголовно-процессуальным законодательством.

Таким образом, вопрос определения места совершения мошенничества, предметом которого являются безналичные денежные средства, остался неразрешенным.

Подводя итог, хочется отметить, что в Постановлении № 48 Пленум ВС РФ разъясняет вопросы применения и иных, относительно новых, норм главы 21 УК РФ о мошенничестве:

– при получении выплат (ст. 159.2 УК РФ);

– с использованием платежных карт (ст. 159.3 УК РФ);

– в сфере страхования (ст. 159.5 УК РФ).

Толкование, изложенное в Постановлении № 48, поможет судам в формировании правильной и единообразной судебной практики.

1 При этом указанным воздействием не может признаваться изменение данных о состоянии банковского счета и/или о движении денежных средств, произошедшее в результате использования виновным лицом учетных данных потерпевшего.

Титов советует осужденным по статье 159 УК добиваться переквалификации дел, чтобы попасть под амнистию

Многим желающим попасть под амнистию предпринимателям придется обратиться в суды с требованием о переквалификации уголовных дел, по которым они были осуждены, заявил уполномоченный по правам предпринимателей Борис Титов на заседании «круглого стола» в Москве, передает ИТАР-ТАСС.

По его словам, амнистия распространяется на лиц, осужденных по статьям 159.1 (мошенничество в сфере кредитования) и 159.4 (мошенничество в сфере предпринимательской деятельности). Вместе с тем, сообщил Титов, под амнистию не попадают лица, осужденные по «общей» статье 159 УК РФ (мошенничество), потому что по этой статьей осуждены не только предприниматели, а «сидят люди разных категорий».

«Я надеюсь, что все предприниматели, которые находятся под общей статьей 159 УК РФ, пройдут переквалификацию по статьям 159.1 УК РФ и 159.4 УК РФ и попадут под амнистию», — сказал Титов. Он напомнил, что данные статьи появились в УК РФ сравнительно недавно и большое количество предпринимателей были ранее осуждены по статье 159 УК РФ.

Бизнес-омбудсмен подчеркнул, что похожую процедуру придется пройти и тем предпринимателям, которые сейчас находятся под следствием, но уголовные дела против них были возбуждены еще по «общей» статье 159 УК РФ. «Для этого предпринимателям нужно будет обратиться в органы следствия и прокуратуры», — заключил Титов.

Мошенничество в сфере предпринимательства: часть 5, 6, 7 статьи 159 УК РФ

Материал опубликован 27.11.2016

Успешность развития бизнеса во многом напрямую зависит от существования в обществе действенных правовых механизмов защиты прав и свобод предпринимателя. Нормы действующего закона призваны исключить возможность уголовного преследования в отношении представителей бизнес-сообщества, когда неисполнение договорных обязательств связано с повседневными рисками ведения предпринимательской деятельности. Грань между риском и преступной недобросовестностью, как правило, тонка, а черту между ними в современных реалиях приходиться проводить адвокату, специализирующемуся на уголовных делах экономической направленности.

В данной публикации автор предлагает ознакомиться с процессуальными и материально-правовыми гарантиями закона, использование и применение которых на практике обеспечивает защиту законных прав и свобод при осуществлении предпринимательской деятельности.

Оглавление:

Порядок возбуждения уголовного дела в отношении предпринимателя

Закон устанавливает, что уголовное преследование предпринимателя инициируется только на основании заявления о совершении им мошеннических действиях. Правоохранительные органы имеют право процессуально реагировать на информацию о преступлении только при определенных условиях.

В отношении предпринимателя уголовное дело по части 5, 6, 7 статьи 159 УК РФ не может быть возбуждено: на основании сообщений средств массовой информации; на основании обращений и жалоб граждан, интересы которых не затрагиваются предполагаемым преступлением; на основании обращений органов государственной власти и даже в том случае, если сам предприниматель оформит явку с повинной. Закон определяет, что уголовное дело в отношении предпринимателя возбуждается только на основании соответствующего заявления потерпевшего. Отсутствие заявления о преступлении равносильно отсутствию уголовного дела. Возбуждение уголовного дела без заявления повлечет признание уголовного преследования предпринимателя незаконным. Существует и исключение из данного правила. Уголовное дело без заявления потерпевшей стороны возможно, когда от преступления пострадали интересы государственного предприятия, коммерческой организации с участием государства, либо если предметом мошенничества явилось государственное или муниципальное имущество.

На практике нередко встречается ошибочное суждение, что «если забрать поданное заявление, то уголовное дело прекратится само собой». Действующий закон определяет, что примирение с потерпевшим лицом, в том числе путем отзыва заявления о преступлении, не является основанием к прекращению уголовного дела (часть 3 статьи 20 УПК РФ).

Мошенничество в сфере предпринимательства, признается уголовно наказуемым, если оно повлекло причинение ущерба индивидуальному предпринимателю или коммерческой организации в размере десяти тысяч рублей и более. Размер причиненного ущерба исчисляется исходя из стоимости похищенного имущества на момент совершения преступления.

О преднамеренности неисполнения договорных обязательств

Ключевым элементом состава преступления, предусмотренного частями 5, 6 и 7 статьи 159 УК РФ, является признак преднамеренности со стороны виновного лица неисполнения договорных обязательств. Отсутствие данного признака в действиях лица в безусловном порядке означает отсутствие нарушения уголовного закона. Обратимся к толкованию и пониманию термина «преднамеренность» в судебной практике.

Преднамеренностью неисполнения договорных обязательств согласно позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 № 48, признается «умышленное полное или частичное неисполнение лицом, являющимся стороной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого имущества или приобретения права на такое имущество путем обмана или злоупотребления доверием». Ранее, до момента принятия вышеуказанного Постановления в судебной практике широко применялась позиция, что состав преступления в виде мошенничества наличествует лишь в случае доказанности, «что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства». Подобное толкование уголовного закона в частности содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51, которое по сути обязывало правоохранительные органы при расследовании мошенничества доказывать, что предприниматель изначально (в момент вступления в договорные отношения) не был намерен выполнять свои обязательства перед контрагентом. Как следует из более поздней правовой позиции Верховного Суда РФ, толкование закона изменилось в сторону отсутствия необходимости устанавливать изначальный, возникший до момента вступления в договорные отношения, умысел виновного лица на совершение хищения чужого имущества при осуществлении предпринимательской деятельности.

Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности необходимо рассматривать как виновное использование для хищения чужого имущества договора, обязательства по которому заведомо не будут исполнены (причем не вследствие обстоятельств, связанных с риском их неисполнения в ходе предпринимательской деятельности), что свидетельствует о наличии у предпринимателя прямого умысла на совершение мошенничества. При этом самого по себе факта невыполнения договорных обязательств недостаточно для квалификации деяния по части 5-7 статьи 159 УК РФ, которая предполагает совершение именно мошеннических действий, имеющих предумышленный характер и непосредственно направленных на завладение чужим имуществом путем обмана или злоупотребления доверием. Иное понимание положений частей 5-7 статьи 159 УК РФ означало бы, что один только факт использования договора как юридической формы волеизъявления участников предпринимательской деятельности позволял бы рассматривать само по себе неисполнение лицом договорных обязательств в качестве достаточного основания для привлечения к уголовной ответственности.

Умысел лица на совершение мошенничества, в том числе преднамеренность его действий, на практике доказывается достаточно разнообразными путями. Первоочередная задача органа предварительного следствия — получить данные о том, что у руководителя, предпринимателя не имелось и не могло быть реальной возможности исполнить договорное обязательство с контрагентом. Внимание следствия также будет обращено на то, как подозреваемый распорядился денежными средствами или имуществом, полученными по заключенному договору; не были ли данные активы использованы в личных целях. Правовой оценке также подвергаются обстоятельства использования виновным в договорных отношениях подложных или фиктивных документов; факты сокрытия от контрагента информации о наличии крупных бизнес задолженностей, неисполненных обязательств или судебных споров, не дающих возможность надлежаще исполнить условия заключенного договора (контракта).

Наличие в конкретной ситуации одного или нескольких из вышеперечисленных обстоятельств ещё не свидетельствует о доказанности факта совершения мошенничества. Вывод о виновности (умысле) будет строиться на основании анализа всех данных и доказательств, представленных как стороной обвинения (следователем), так и стороной защиты (адвокатом).

О мере пресечения в виде заключения под стражу в отношении предпринимателя

По общему правилу заключение под стражу в качестве меры пресечения в отношении предпринимателя не может быть применено, если преступление было совершено при осуществлении предпринимательской деятельности. Преступление считается совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если:

  • они совершены ИП в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности,
  • членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.

В судебной практике правоохранительные органы и суды далеко не всегда признают те или иные обстоятельства осуществлением предпринимательской деятельности и при избрании меры пресечения отказывают в применении вышеуказанного «предпринимательского иммунитета», квалифицируя действия подозреваемых лиц как неквалифицированное (простое) мошенничество, то есть по частям 1-4 статьи 159 УК РФ.

Подробнее о примерах отказа признания преступлений, как совершенных при осуществлении предпринимательской деятельности в нашей публикации.

Важно отметить, что зачастую мошенничество, предусмотренное частями 5-7 статьи 159 УК РФ, совершается в соучастии с иными лицами, непопадающих в круг субъектов данной статьи или вовсе не относящимися к представителям бизнес-сообщества. В отношении указанных лиц при совершении указанных преступлений действующий закон также не позволяет избрать меру пресечения в виде заключения под стражу.

О вещественных доказательствах по делам о мошенничестве в сфере предпринимательской деятельности

Практически в безусловном порядке возбуждение уголовного дела по статье 159 УК РФ сопровождается производством обысков по месту нахождения производственных активов, месту жительства подозреваемых и обвиняемых лиц, в местах нахождения документации и предметов, имеющей значение для расследования дела. В ходе обыска производится изъятие наличных денежных средств, иных ценностей, документации и предметов, имеющих, по мнению следствия, хоть какое-то отношение к совершенному преступлению. При осуществлении следственных действий помимо материальных носителей изымаются и электронные носители информации как в виде портативных накопителей, так персональной вычислительной техники в целом. Фактическая потеря рабочих данных, а зачастую и основных средств производства, неминуемо влечет остановку бизнес-процесса и стремительный рост убытков из-за производственного простоя. В подобном случае важно помнить о наличии в законе правовых положений, применение которых позволяется значительно сократить или вовсе нивелировать негативные последствия.

Статья 81.1 УПК РФ обязывает орган следствия не позднее 10 суток с момента изъятия предметов и документов принять по ним решение либо о приобщении к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств, либо о их возврате собственнику. Прибегая к реализации указанной нормы, предприниматель имеет возможность в сжатые сроки осуществить возврат изъятого имущества, которое не имеет отношения к существу расследуемого уголовного дела или было изъято в результате ошибочных действий.

Иная правовая гарантия для интересов бизнеса содержится в предоставлении возможности адвокату или законному владельцу изъятых предметов и документов обратиться с ходатайством о предоставлении возможности снять за свой счет копии с изъятых документов, в том числе с помощью технических средств. Данное право целесообразно использовать для снятия копий с носителей, которые были приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств.

Отказ следователя, дознавателя в возврате изъятых активов или снятии копий может быть обжалован руководителю следственного органа, прокурору (в порядке статьи 124 УПК РФ), а также и в суд (в порядке статьи 125 УПК РФ).

Освобождение предпринимателя от уголовной ответственности. Назначение наказания за преступление

Нормы действующего законодательства не предполагают возможности освобождения предпринимателя от уголовной ответственности за совершение преступления по частями 6-7 статьи 159 УК РФ. Факт компенсации потерпевшей стороне причиненного вреда в отличие от иных составов преступлений в сфере экономической деятельности не предполагает возможность применения положений статьи 76.1. УК РФ и статьи 28.1 УК РФ. Возмещение ущерба потерпевшему от мошеннических действий расценивается в качестве обстоятельства, смягчающего наказание для виновного лица (п. «к» части 1 статьи 61 УК РФ).

В тоже время возмещение причиненного вреда и как следствие примирение сторон (потерпевшего и обвиняемого) является основанием для прекращения уголовного преследования только для лиц, виновных в совершении преступления по части 5 статьи 159 УК РФ.

Кроме того, у привлекаемого к ответственности по части 5 статьи 159 УК РФ лица существует правовая возможность воспользоваться положением статьи 76.2 УК РФ об освобождении от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа. Согласно закону лицо, впервые совершившее преступление средней тяжести может быть освобождено от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа, но лишь в том случае, если оно возместило ущерб, причиненный преступным деянием.

Кроме того, положение статьи 80.1 УК РФ предоставляет суду возможность освободить предпринимателя от уголовной ответственности по ч.5 ст.159 УК РФ, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки обвиняемый или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными. Ввиду того, часть 6 и 7 статьи 159 УК РФ отнесены законом к категории тяжких преступлений у лиц, привлекаемых к ответственности, подобная правовая возможность отсутствует.

Определенным показателем нежелания законодателя и судебных инстанций изолировать от общества оступившегося предпринимателя путем назначения наказания в виде лишения свободы является указание Верховного Суда РФ, изложенное в постановлении Пленума ВС РФ №48, о необходимости нижестоящим судам обсуждать и, по возможности, применять положения статьи 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией статьи. Такая законная возможность есть у суда в случае наличия исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного предпринимателя, его поведением как во время, так и после совершения преступления, а также наличием в деле иных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенного преступления. При назначении наказания предпринимателю суд должен обращаться к положению статьи 73 УК РФ о том, что, если суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

Защита от предъявленного обвинения

Избрание грамотной линии защиты интересов предпринимателя от предъявленных обвинений должно определяться не столько личными взглядами и субъективными оценками, сколько скрупулезным анализом всех деталей и обстоятельств имевших место событий.

Безусловно, приоритетным направлением для каждого, подвергшегося уголовному преследованию, является полное оправдание в инкриминированном преступлении. Подобная линия защиты имеет перспективы, например, когда доводы следствия о преднамеренности неисполнения договорных обязательств не обоснованы и строятся на ничем не подтвержденных предположениях.

Линия защиты, направленная на прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям (примирение сторон, назначение судебного штрафа и т.д.) не является столь редким явлением и расценивается в юридической практике как компромиссное решение между соблюдением интересов пострадавшей стороны и наступлением правовых последствий для виновного лица.

Порой при очевидности и доказанности совершенного преступления для обвиняемого лица целесообразно рассматривать вопрос об использовании линии защиты, направленной на минимизацию последствий привлечения к уголовной ответственности, как в виде назначения минимального наказания, так и в виде снижения размера исковых требований и иных материальных претензий, связанных с предъявленным обвинением.

В любом случае выбор линии защиты целесообразно осуществлять с непосредственным участием адвоката, специализирующего на ведении дел о мошенничестве в сфере предпринимательства.

Адвокат Павел Домкин

По вопросам получения помощи адвоката по делам о мошенничестве в сфере предпринимательской деятельности, Вы можете обратиться к автору публикации по телефону: (495) 646-86-11