Расследование уголовных дел по ст228 ук рф

06.05.2018 Выкл. Автор admin

Содержание:

Методика расследования преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в процессе расследования

Наркомания в России получила в последние годы значительное развитие, что отрицательно сказывается на здоровье населения. В Уголовном кодексе содержится шесть статей, предусматривающих ответственность за преступления, связанные с распространением наркотиков: ст. 228 УК устанавливает ответственность за незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозку, пересылку либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ, ст. 229 – за хищение либо вымогательство таких средств или веществ, ст. 230 – за склонение к их потреблению, ст. 231 – за незаконное культивирование запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества. Ст. 232 карает за организацию либо содержание притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ, ст. 233 – за незаконную выдачу либо подделку рецептов или иных документов, дающих право на получение таких средств или веществ. Наиболее часто возбуждаются дела по ст. 228 УК, поэтому далее речь пойдет в основном о методике расследования преступлений, предусмотренных именно этой статьей.

Из диспозиции ст. 228 УК усматривается, что предметом посягательства при незаконном обороте наркотиков служат наркотические средства и психотропные вещества.

Наркотическими средствами признаются вещества, оказывающие стимулирующее, возбуждающее, угнетающее, галюциногенное воздействие на центральную нервную систему человека. Под психотропными понимаются природные или синтетические вещества, оказывающие стимулирующее или депрессивное воздействие на центральную нервную систему человека, включенные в списки международных конвенций – Венскую конвенцию о психотропных веществах 1971 г. и Конвенцию ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г.

Перечень наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых запрещен или ограничен в Российской Федерации, утвержден постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. Перечень содержит два списка. В списке № 1 названы наркотические средства, оборот которых запрещен в соответствии с законодательством России и ее международными договорами. В нем значится 153 наименования, в том числе гашиш, героин, лист коки, маковая соломка, опийный мак и др. Список № 2 содержит перечень наркотических средств, оборот которых ограничен, в связи с чем согласно законодательству РФ и ее международными договорами устанавливаются меры контроля. Всего в списке 45 наименований, среди которых амфетамин, кодеин, кокаин, морфин, омнопон и др.

Все наркотические средства подразделяются на две группы: растительного и синтетического происхождения. Сырьем для производства первых служат конопля, мак, лист коки и др.

Для изготовления наркотических средств практически пригодны все сорта конопли, однако наибольшую наркотическую активность имеет дикая конопля, произрастающая в южных регионах и на Дальнем Востоке. Для удобства транспортировки и повышения наркотической активности конопля подвергается переработке. После простого измельчения стеблей получают марихуану (жаргонные названия: травка, дурь, план, клевер, сено, нот, грас, хей). Она представляет собой измельченные верхушки стебля и листьев. Эта масса имеет цвет от светло-зеленого до коричневого и употребляется обычно путем курения. Из марихуаны вырабатывается гашиш (жаргонное название: опилки, план, дурь). При этом марихуану просеивают для удаления частиц стебля, а оставшуюся массу спрессовывают в виде таблеток, пилюль, плиток. Иногда из нее изготовляют пасту. Цвет гашиша – от светло-зеленого до коричневого, он обладает характерным запахом.

Конопля служит сырьем и для приготовления гашишного масла (жаргонное название – химка). Оно представляет собой раствор или вязкую массу, получаемую путем экстракции (извлечения) из любых сортов конопли. Раствор имеет зеленый, а вязкая масса – темно-зеленый цвет и специфический запах.

Большинство наркотических средств изготовляют из мака, около 50 видов которого произрастает на территории бывшего СССР. Наибольшее распространение получил мак снотворный. Из его незрелых коробочек путем надреза получают млечный сок. После его высушивания остается вещество, именуемое опием. В 1987 г. выращивание опийного мака на территории СССР было запрещено.

Все части макового растения, за исключением спелых семян любого сорта, содержат наркотически активные алкалоиды опия. Простейший способ наркопереработки мака – это измельчение стебля для получения маковой соломки, имеющей цвет от светло- до темно-зеленого и от светло-желтого до коричневого. Из нее путем водной вытяжки или использования органических растворителей получают экстракт, представляющий собой жидкость от коричневого до темно-коричневого цвета. Опий, очищенный от балластных веществ, называют омнопоном. Он используется в виде порошка или таблеток коричнево-желтого или коричнево-розового цвета либо в виде 1-процентного коричнево-желтого или бесцветного раствора в ампулах.

Из опия вырабатывается морфин – основной алкалоид опия. Он выпускается в виде таблеток, 1-процентного или 5-процентного раствора в ампулах, а иногда в форме порошка. Таблетки (порошок) – белого цвета, а раствор в ампулах – бесцветный либо слегка желтоватый. Производными опия также являются кодеин (таблетки от кашля) или порошок белого цвета, табаин, этилморфин (таблетки или порошок белого цвета), героин – производится из морфина, но по активности превосходит его в несколько раз. Он представляет собой порошок от белого до коричневого цвета (в зависимости от степени очистки), нередко содержащий в себе в виде наполнителей примеси муки, крахмала или некоторых лекарственных средств.

Наркотики растительного происхождения в последнее время все чаще заменяются синтетическими, значительно превосходящими их по своей активности. Наибольшую известность получил ЛСД – одно из самых сильнодействующих средств, оказывающее наркотический эффект в ничтожно малых дозах (0,001 мг/кг). Это кристаллическое вещество в виде капсул, таблеток белого цвета или кремового порошка. Для удобства сбыта ЛСД пропитывают листы перфорированной бумаги, а употребляют перорально (через рот).

Следственная практика знает много других синтетических наркотиков: амфетамин, барбамил, гидрокодон, дипидолор, ДОМ, метадон и др. Все они выпускаются в виде таблеток, порошков или растворов в ампулах. На упаковке обычно указывается наименование препарата, а на самих таблетках нередко ставят какой-либо знак.

Наркотические средства и психотропные вещества на российский подпольный рынок попадают из различных источников. Многие производятся в специально организованных подпольных мини-заводах, создаваемых в химических лабораториях научно-исследовательских учреждений, высших учебных заведений, а также в частных домовладениях и квартирах. Значительная часть наркотиков похищается на предприятиях фармакологической промышленности, изготавливающих лекарственные препараты. Важным источником поступления наркотиков на подпольный рынок являются лечебные учреждения, где создаются неучтенные запасы под видом списания препаратов с просроченными сроками годности, а также путем замены наркотиков другими лекарствами. Значительное количество наркотиков приобретается через аптеки по поддельным медицинским рецептам. В последние годы наркотики стали поступать контрабандным путем из-за рубежа, особенно из Средней Азии, с Ближнего Востока и даже из Северной Америки.

Для наркобизнеса характерны глубокая замаскированность и высокая степень организованности. Преступные группировки зачастую возглавляют лица, ранее судимые за посягательства, связанные с наркоманией. В группировках роли между их участниками строго распределены. Одни отвечают за производство наркотических средств, другие – за их реализацию, некоторые члены группировки выполняют роль наркокурьеров. Группы нередко связаны с зарубежными преступными группировками. Лица, занимающиеся наркобизнесом, часто бывают хорошо вооружены. Участники преступных наркогрупп далеко не всегда знают всех ее членов и их обязанности. Дисциплина в таких группах бывает весьма жесткой, а лица, заподозренные в возможной связи с оперативными аппаратами правоохранительных органов, как правило, уничтожаются. Сплоченности наркогруппировок часто способствует то обстоятельство, что они создаются по национальному или родственному признаку.

При расследовании незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ подлежат доказыванию следующие обстоятельства:

1. Имело ли место событие преступления, т.е. незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ. При этом должно быть точно установлено, какое именно наркотическое средство или психотропное вещество попало в орбиту следствия, значится ли оно в «Перечне», утвержденном постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г.

2. Время совершения преступления. Если оно совершалось неоднократно, то должно быть установлено, в течение какого периода имели место незаконные действия и где конкретно они происходили.

3. Какое количество наркотических средств и психотропных веществ было изготовлено, приобретено, хранилось, перевозилось либо сбывалось, что имеет важное значение для правильной квалификации содеянного. При этом следует иметь в виду, что в законе никакие количественные показатели не называются, употребляется лишь термин «в крупном размере». При определении размера практика в настоящее время руководствуется Таблицей Постоянного комитета по контролю наркотиков, в которой по 59 наименованиям наркотиков указываются конкретные их размеры, которые могут рассматриваться как небольшие, крупные и особо крупные. Например, партия марихуаны весом до 100 г считается небольшой, от 100 до 500 г – крупной и от 500 г и более – особо крупной, а доза героина весом до 5 мг уже считается крупным размером, а 5 мг и свыше – особо крупным.

4. Способ изготовления, приобретения, хранения, перевозки, пересылки либо сбыта наркотических средств и психотропных веществ.

5. Кто совершил преступление, данные, характеризующие его личность (привлекался ли ранее к ответственности за незаконный оборот наркотиков, другие прежние судимости, какую роль играл в составе наркогруппы, иные данные, влияющие на характер и степень ответственности).

6. Какой ущерб причинен преступлением, например при хищении наркотиков или сырья для их изготовления.

7. Обстоятельства, способствовавшие незаконному обороту наркотиков.

Возбуждение уголовного дела и особенности проведения отдельных следственных действий

Уголовные дела о незаконном обороте наркотиков и психотропных веществ возбуждаются при обнаружении последних во время досмотра авиапассажиров и иных граждан, вызывающих подозрение у работников милиции, несущих патрульную службу, охраняющих какие-то важные объекты (метро, вокзалы и др.). Иногда их возбуждают по заявлению родственников наркоманов, работников аптек, обнаруживших поддельные рецепты на получение наркотических средств, представителей предприятий и организаций, на которых выявлены подпольные лаборатории по производству наркотиков или обнаружены факты хищений производимых на них лекарств, содержащих наркотические средства или сильнодействующие препараты.

Возбуждаются уголовные дела также по сообщениям средств массовой информации (газет, радио, телевидения), в которых содержатся данные о наркопритонах, скрытых посевах конопли и опийного мака, каналах поступления наркотиков в страну или в данный регион, а также другие сведения, связанные с незаконным оборотом наркотиков. Однако наиболее часто уголовные дела возбуждаются по материалам оперативных разработок, в ходе которых установлены группировки, занимающиеся наркобизнесом. Тогда оперативные работники представляют следователю собранную информацию, на основе которой решается вопрос о возбуждении уголовного дела и начале расследования.

Характер первоначальных следственных действий зависит от наличных ситуаций. Если сообщение о незаконном обороте наркотиков поступает из средств массовой информации, учреждений или организаций, от родственников наркоманов и других граждан, то возбуждению уголовного дела, как правило, предшествует предварительная проверка с целью установления признаков преступления. При их наличии принимается решение о возбуждении уголовного дела, допрашиваются заявители, другие граждане, обладающие какой-либо информацией о расследуемом событии, проводятся другие следственные действия.

В случае, когда вещества, похожие на наркотики, обнаружены при досмотре, то заподозренные лица, как правило, доставляются в милицию для решения вопроса о их задержании. В сомнительных случаях подозрительное вещество подвергается предварительному исследованию с применением набора реактивов «Политест». Они положительно реагируют на наиболее распространенные наркотики: коноплю, гашиш, марихуану, опий-сырец, соломку мака, морфин, кодеин, героин, промедол, барбитураты, кокаин, эфедрин, амфетамины, ЛСД. При наличии положительной реакции возбуждается уголовное дело, а лицо, у которого изъято наркотическое вещество, задерживается, проводятся другие следственные действия. Предварительное исследование обнаруженных средств с помощью реактивов «Политест», конечно, не исключает необходимости проведения химической экспертизы.

При возбуждении уголовных дел по материалам оперативной разработки бывает заранее известно о составе преступной наркогруппы, способах приобретения и сбыта наркотиков, времени их реализации, другие данные, имеющие важное значение для планирования и проведения первоначальных следственных действий. Обычно в этих случаях расследование начинается с задержания с поличным.

Учитывая, что члены наркогрупп часто бывают вооружены и с их стороны всегда можно ожидать вооруженного сопротивления, к задержанию необходимо тщательно готовиться. В состав следственно-оперативной группы следует включать сотрудников ОМОНа, обладающих опытом задержания вооруженных преступников и имеющих на вооружении необходимые спецсредства. Важно также запланировать участие специалиста-криминалиста для применения в процессе задержания видеофотосъемки, поисковой техники, предварительного исследования объектов, обнаруженных при задержании и личном обыске.

Поскольку на следствии и в суде преступники нередко заявляют, что наркотики им при задержании подбросили работники милиции, то следует заблаговременно побеспокоиться об участии при задержании понятых, которые впоследствии могут опровергнуть утверждения обвиняемых (подсудимых).

Личный обыск и обыск по месту жительства

Личный обыск и обыск по месту жительства. Готовясь к ним, нужно всегда помнить, что наркотические средства по своему внешнему виду и способу упаковки весьма разнообразны: это и соломка (измельченные стебли конопли или снотворного мака, и вязкая масса (гашишное масло), и таблетки, пилюли, плитки (омнопол, морфин, кодеин, табаин и др.), и растворы в ампулах (жидкий морфин, омнопон), и порошки (героин, ЛСД). Разнообразие наркотических веществ облегчает их маскировку при транспортировке и хранении.

Практике известны весьма хитроумные способы их упаковки и пересылки. Обнаруживали их в скорлупе грецких орехов, склеенных после начинки наркотиками, в банках для сгущенного молока, в яйцах, из которых с помощью шприца удалялось содержимое, а затем впрыскивался раствор наркотического вещества, в батонах хлеба, конфетах, папиросах и др. При контрабанде наркотики нередко проглатывают, тогда их можно обнаружить только с помощью медицинских работников. Известны случаи использования при контрабанде наркотиков верблюдов, лошадей, собак и других животных.

Эти обстоятельства нужно учитывать при подготовке и производстве обыска. При личном обыске тщательно осматривают содержимое карманов, прощупывают, а при необходимости и вспарывают хлястики, борта пиджаков и пальто, подкладку головных уборов, отыскивают тайники в обуви, личных вещах. С помощью врачей обследуются естественные отверстия обыскиваемого. При наличии оснований полагать, что на одежде задержанного могут быть частицы наркотического вещества, она изымается, упаковывается в целлофановые мешки и направляется на химическую экспертизу.

При обыске по месту жительства наркодельцов рекомендуется использовать поисковый прибор «Жасмин», реагирующий на пустоты, где могут храниться наркотики, валюта, драгоценности, оружие. Поисковый прибор «Ирис-Э» позволяет эффективно обследовать стены домов, подсобные строения, приусадебные участки, где также могут находиться тайники.

Обнаруженные при обысках средства, похожие на наркотические, а также предметы, которые могли применяться при изготовлении наркотиков (ножницы, мясорубки, кофемолки), подлежат тщательному осмотру. При осмотре нужно установить, что представляет собой осматриваемое вещество. Если это соломка, плитки, порошок кустарного изготовления, определяют их запах, цвет, форму, количество (взвешивание обязательно). С помощью лупы устанавливается наличие зерен растений и посторонних частиц. При осмотре приборов, которые могли применяться для измельчения стеблей наркосодержащих растений, визуально или под лупой на их режущих частях пытаются обнаружить темную масленичную массу, свидетельствующую об использовании для переработки растений мака или конопли.

Если осматриваются вещества заводского изготовления, находящиеся в фирменной упаковке, то с помощью лупы тщательно исследуется, не вскрывалась ли упаковка, в ней проверяется количество таблеток, ампул, порошков. Если последние обнаружены россыпью, то обязателен пересчет и фиксация имеющихся на них надписей.

При осмотре соломки, плиток и порошка из конопли или мака, а также любых сомнительных порошков и таблеток, когда нет твердой уверенности в отсутствии в них наркотически активных алкалоидов, используется набор реактивов «Политест», позволяющий довольно точно определить относимость осматриваемых веществ к наркотикам. В последнее время в России используются также зарубежные средства для предварительного исследования наркотических веществ.

Осматриваемые средства нужно сфотографировать, используя удлинительные кольца, что позволит хорошо рассмотреть на фотоснимках надписи, рисунки, фирменные знаки, имеющиеся на упаковках и таблетках.

При осмотре упаковочного материала следует принять меры для выявления следов пальцев. В Швеции, например, разработана методика выявления следов пальцев на скомканной алюминиевой фольге, в которую часто упаковываются наркотические средства. Ее суть состоит в том, что фольгу, покрывающую таблетку, аккуратно (чтобы не оставить своих следов) разворачивают. Затем один край зажимается в небольшие тиски с наклеенными на их рабочие части пластинами резины. С помощью небольшого пинцета (линейки, ручки, отвертки или ножа) фольга распрямляется и порошками выявляют потожировые следы пальцев рук.

В протоколе осмотра подробно описывается место обнаружения объекта, способ его упаковки и упаковочный материал, внешний вид, форма, цвет, запах, вес, количество упаковок и надписи на них, указывается фирма-изготовитель, дата изготовления, другие обозначения и цифры. Отмечается, проводилось ли предварительное исследование и его результаты, осуществлялось ли фотографирование и чего именно, какой применялся фотоаппарат, сколько экспонировано кадров. По окончании осмотра все объекты упаковываются по отдельности, опечатываются и прилагаются к протоколу.

После задержания и личного обыска подозреваемых в употреблении наркотиков производится их освидетельствование, которое целесообразно проводить с привлечением врача-нарколога. Основной задачей этого следственного действия является обнаружение и фиксация на теле подозреваемого следов потребления наркотиков, например от иголок шприцов при их внутривенном или внутримышечном введении в организм. При обнаружении таких следов подозреваемого направляют в наркологическое медицинское учреждение, где врачом может быть установлено наличие наркотической зависимости.

Собрав необходимые данные о расследуемом событии, следователь приступает к допросу подозреваемого. Характер подготовки к допросу и выясняемых вопросов зависит от конкретных обстоятельств дела. Если уголовное дело возникло в связи с реализацией оперативных материалов, то следователь обычно располагает достаточно полной информацией о личности подозреваемого, его роли в преступной наркогруппировке, прежних судимостях, связях, результатах обысков, другими данными, имеющими важное значение. Поэтому он имеет возможность достаточно тщательно подготовиться к допросу, наметить круг вопросов, подлежащих выяснению, продумать тактические приемы, сориентированные на получение правдивых показаний.

Если по делу проходит несколько подозреваемых, то вначале следует допрашивать второстепенных участников, которые могут дать правдивые показания, позволяющие изобличить и главарей преступной наркогруппировки. Вначале им следует разъяснить содержание примечания к ст. 228 УК РФ, гласящее, что «лицо, добровольно сдавшее наркотические средства и психотропные вещества и активно способствовавшее раскрытию и пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление».

При согласии на дачу правдивых показаний у такого подозреваемого выясняется, с какого времени он состоит в преступной наркогруппе, как в ней оказался и какую роль выполнял, какую имел материальную выгоду, употребляет ли сам наркотики, с какого времени и каким способом (путем курения, инъекций, употребления внутрь), кто знает о его пристрастии к наркотикам, нет ли у него спрятанных наркотических веществ и если есть, то где именно они находятся. Следует также выяснить возможно более полные сведения о составе наркогруппы: кто ее возглавляет, в чем проявляется руководящая роль, с какого времени функционирует группа, где приобретаются наркотические средства и психотропные вещества, как они реализуются, роль других участников группы и данные, их характеризующие.

Готовясь к допросу главарей наркогруппы, нужно помнить, что они, как правило, бывают неоднократно судимыми и зачастую вообще отказываются от дачи показаний либо стремятся переложить свою вину на других участников группы. Поэтому перед началом допроса следует тщательно продумывать содержание и последовательность вопросов, которые будут заданы допрашиваемому, использование для его изобличения собранных доказательств.

Если допрашиваются подозреваемые, связанные с изготовлением наркотических веществ или выращиванием растений, содержащих наркотические алкалоиды, у них выясняют, на какой площади возделывались конопля или мак, кому и какое количество урожая было реализовано, по какой цене, в течение скольких сезонов они этим занимались, по договоренности с кем и др.

При допросе других участников наркобизнеса выясняется, какие конкретно преступные действия они совершили и обстоятельства, влияющие на степень ответственности. У наркокурьеров выясняется, у кого они получали наркотики, способ их сокрытия при перевозке, маршруты движения, кому передавали привезенный товар, какое вознаграждение получали, кто был осведомлен об их преступной деятельности.

Допрос свидетелей

Допрос свидетелей. В качестве свидетелей по данной категории преступлений допрашиваются лица, обнаружившие подпольные лаборатории по нелегальному производству наркотиков, запрещенные посевы конопли или мака, присутствовавшие при задержании и обыске подозреваемых, родственники и знакомые наркоманов, заявившие о фактах употребления наркотиков, соседи притоносодержателей наркоманов, а также другие граждане, которым что-либо известно по расследуемому делу. Перечень выясняемых у них вопросов зависит от конкретных обстоятельств дела.

Назначение судебных экспертиз. При расследовании преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, наиболее часто назначается химико-наркологическая экспертиза. На нее направляются предполагаемые наркотики и психотропные вещества, сырье для их получения, приборы и инструменты для их переработки и другие их носители (шприцы, иголки). Экспертиза устанавливает, является ли представленное средство наркотическим или психотропным, каким именно, каково его количество, а применительно к предметам-носителям она определяет наличие на них, например, на шприце, иголке, ножницах, следов наркотиков. При направлении на экспертизу ампул может быть поставлен вопрос не только о содержимом, но и о способе их запаивания, т.е. произведено это в заводских условиях или кустарно. Порошки, таблетки, плитки, полужидкие массы, соломку конопли и мака следует упаковывать в целлофановые пакеты, сохраняющие запах наркотиков. Данная экспертиза проводится почти во всех экспертно-криминалистических подразделениях МВД и УВД.

Весьма часто назначается также наркологическая экспертиза подозреваемого (обвиняемого). На ее разрешение обычно ставят вопросы: не страдает ли он заболеванием наркомании, не нуждается ли в применении принудительных мер медицинского характера.

Нередко назначаются также криминалистические экспертизы по исследованию упаковочных материалов, когда требуется установить, не составляли ли ранее одно целое упаковка наркотиков и сходные материалы, обнаруженные при обыске у подозреваемого. Могут назначаться также почерковедческие экспертизы, если к делу приобщаются поддельные рецепты либо переписка между участниками наркогруппы, касающаяся приобретения, пересылки или реализации наркотиков. При обнаружении на упаковочных материалах (коробках, ампулах, алюминиевой фольге и др.) следов пальцев рук назначается дактилоскопическая экспертиза.

Если уголовное дело возбуждено по материалам оперативной разработки и к делу приобщены аудио- и видеокассеты, записанные при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, то может назначаться фонологическая экспертиза для идентификации подозреваемых и обвиняемых по голосу и фотопортретная – для отождествления лица по признакам внешности. В зависимости от конкретных обстоятельств назначаются и другие судебные экспертизы.

Прослушка отменяется. Минюст предлагает прописать порядок обжалования секретных решений

05 ноября 2018 года

Договорная правда. В УПК прописали, как брать показания у человека, заключившего сделку со следствием

01 ноября 2018 года

Проверка третьей степени. Утвержден порядок рассмотрения жалоб в новых кассационных судах

14 октября 2018 года

18 июля 2018 года

15 июля 2018 года

09 июля 2018 года

04 июля 2018 года

16 апреля 2018 года

05 апреля 2018 года

05 апреля 2018 года

27 февраля 2018 года

24 января 2018 года

20 декабря 2017 года

Проверка следствия. Продлить арест станет сложнее.

12 октября 2017 года

28 сентября 2017 года

13 июля 2017 года

20 июня 2017 года

28 апреля 2017 года

23 апреля 2017 года

22 марта 2017 года

21 марта 2017 года

29 декабря 2016 года

5 декабря 2016 года

18 ноября 2016 года

17 ноября 2016 года

11 ноября 2016 года

5 ноября 2016 года

3 ноября 2016 года

25 июля 2016 года

06 июня 2016 года

31 мая 2016 года

26 мая 2016 года

20 марта 2016 года

18 декабря 2015 года

КАК МЫ ПРОВОДИМ НЕЗАВИСИМОЕ АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ

По уголовным делам связанным с незаконным оборотом наркотиков, большую актуальность, имеет проведение адвокатом расследования всех обстоятельств дела независимо от следователя и оперативных сотрудников полиции.

К сожалению, в практике сотрудников правоохранительных органов укоренились такие незаконные действия, как привлечение в качестве понятых или независимых граждан, подконтрольных им лиц, либо своих знакомых и родственников, которые готовы подтвердить суду любые обстоятельства в интересах сотрудников полиции.

Такие лица, в том числе, могут выступать в качестве анонимных (засекреченных) свидетелей по делу.

Особенно это актуально по уголовным делам, связанным со сбытом наркотических средств в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий, где в подавляющем большинстве случаев не только в качестве свидетелей, но и в качестве закупщиков привлекаются лица, которые явно зависимы от полиции, действиями и показаниями которых можно манипулировать.

В таких обстоятельствах, для адвоката по наркотикам просто необходимо выяснить действительные обстоятельства дела, собрать доказательства заинтересованности указанных лиц, и опровергнуть их показания.

Ни для кого не секрет, что в гонке за показателями работы оперативные сотрудники и следователи целенаправленно скрывают обстоятельства, которые могут свидетельствовать о провокационных действиях полиции или неправильной квалификации действий привлекаемого к ответственности.

Это может быть не приобщение к материалам уголовного дела детализации телефонных переговоров за период, предшествующий проведению проверочной закупки, из которой следует, что закупщик настойчиво звонил обвиняемому.

Сокрытие следователем фактов неоднократного участия закупщика при проведении закупок у других лиц, что в большинстве случаев влечет признание закупок провокационными в Европейском суде по правам человека.

Сокрытие истинных данных о месте жительства свидетелей, а также фактов, которые могут поставить их незаинтересованность под сомнение (нахождение под административным арестом, участие в закупках на постоянной основе и т.д.).

Не указание фактов наличия независимых свидетелей, показания которых могут повлиять на улучшение позиции обвиняемого и так далее…

Первое чем занимаются наши адвокаты по ст. 228, 228.1 УК РФ – устанавливают истинную картину произошедших событий, для чего проводят подробную беседу с обвиняемым, вникая во все детали произошедшего, фиксируя все подробности.

Далее, адвокатом по наркотикам производится сбор информации по свидетелям обвинения, закупщику, выясняется возможная заинтересованность в обвинительном исходе дела.

При необходимости проводятся адвокатские опросы данных свидетелей, истребуются документы, свидетельствующие об их заинтересованности, приобщаются к материалам уголовного дела.

Помимо нахождения данных лиц в зависимом положении от сотрудников полиции, они могут страдать психическими заболеваниями, которые исключают любое их участие при проведении оперативных и следственных действий, могут являться родственниками, или близкими друзьями сотрудников полиции проводящих оперативные мероприятия.

Если адвокатом по наркотикам будет установлено, что на момент участия в следственных действиях или оперативных мероприятиях на данных лиц было оказано давление сотрудниками полиции с целью искажения результатов проведения действий, то с ними проводится скрупулёзная беседа, в ходе которой данные лица убеждаются в необходимости дать правдивые показания об обстоятельствах дела, подаются жалобы на незаконные действия сотрудников полиции или дачу заведомо ложных показаний свидетелями.

В том случае, когда адвокат по наркотикам не может самостоятельно получить доказательства свидетельствующие в пользу обвиняемого, например установить личность определенного свидетеля, допустим таксиста, который подвозил обвиняемого и наблюдал произошедшие события, об его установлении подаются необходимые ходатайства на имя следователя, в которых указываются известные обстоятельства.

Тоже касается детализации телефонных разговором с привязкой к базовым станциям или переписки в социальной сети, осмотре электронных устройств и т.д.

Согласно ч.2 ст. 159 УПК РФ, подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела.

Таким образом, при отказе в удовлетворении ходатайства следователем, адвокат обжалует такой отказ в судебном порядке и добивается установления важных обстоятельств.

Помимо того, объективные обстоятельства дела могут быть подтверждены камерами видеонаблюдения, установленными в месте якобы совершения преступления, для этого адвокат по наркотикам выезжает на данный участок местности и досконально его осматривает, устанавливая источники доказательств защиты, и далее их истребует в процессуальном порядке.

В редких случаях, сотрудники полиции вступают в сговор со своими знакомыми криминальной направленности, и с целью вымогательства денежных средств у родственников лиц, на которых они нацелены, провоцируют человека под различными предлогами на передачу наркотических средств, при этом фальсифицируя материалы оперативно-розыскной деятельности.

Уголовное дело по таким обстоятельствам, по нашим жалобам и заявлениям, расследуется в данный момент в Следственном Комитете Российской Федерации.

При сомнении в обоснованности заключений экспертов по делу, адвокат по наркотикам проводит консультации с независимыми экспертами, получает заключение специалиста, но основании которого назначается повторная судебная экспертиза, приглашает их для дачи показаний следователю и суду.

Действенным инструментов при адвокатском расследовании является подключение средств массовой информации, благодаря которым можно привлечь больше внимания к обстоятельствам дела, а также установить дополнительные доказательства.

В зависимости от конкретных обстоятельств адвокатом принимаются различные действия для установления и закрепления истины в уголовном дела, перечень данных приемов далеко не полный.

В данной категории уголовных дел по ст. 228, 228.1 УК РФ проведение адвокатом независимого расследования имеет очень важное значение, так как именно в рамках такого расследования возможно установление фактов, улучшающих положение обвиняемого.

Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г.)

Управлением систематизации законодательства и анализа судебной практики совместно с верховными судами республик, краевыми, областными судами, судами автономной области и автономных округов, окружными (флотскими) военными судами изучена судебная практика по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (статьи 228, 228.1, 228.2, 229, 230, 231, 232, 233, 234 УК РФ).

Анализ судебной практики свидетельствует, что суды при разрешении уголовных дел о преступлениях указанной категории в основном правильно применяют положения уголовного и уголовно-процессуального законодательства, руководствуясь при этом разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» с изменениями, внесенными постановлением Пленума от 23 декабря 2010 г. № 31 (далее — постановление Пленума от 15.06.2006 № 14).

Вместе с тем в практике рассмотрения судами таких дел не всегда правильно устанавливаются признаки состава преступления, возникают трудности, например, в правовой оценке действий лиц, являющихся посредниками в приобретении или сбыте наркотических средств, в оценке содеянного как оконченного либо неоконченного преступления, встречаются случаи неправильной квалификации организации и содержания притонов для потребления наркотических средств.

Изучение практики судов выявило ряд вопросов, связанных с использованием в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).

Настоящий обзор подготовлен в целях обеспечения правильного и единообразного применения судами законодательства при рассмотрении уголовных дел указанной категории.

По статистическим данным Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации, судами общей юрисдикции в 2011 году за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и сильнодействующих средств, по ст. 228-234 УК РФ осуждено 134 474 лица (103580 лиц, для которых обвинение в этом преступлении являлось наиболее тяжким из вмененных составов обвинения, 30 894 лица — за совершение этих преступлений в совокупности с другим более тяжким преступлением). Количество осужденных за такие преступления в сравнении с 2010 годом практически осталось на прежнем уровне (снижение числа осужденных на 0,9%).

Из числа осужденных (по основной квалификации) 1 826 лиц составили несовершеннолетние, 47 401 лицо в возрасте от 18 до 29 лет, 54 353 лица в возрасте от 30 лет. Количество женщин из числа осужденных (по основной квалификации) — 13 493.

Из числа осужденных, которым назначено наказание по основной квалификации, 46 411 лиц было осуждено к лишению свободы, 41 650 лицам лишение свободы назначено условно, в отношении 1 550 лиц — ограничение свободы (как основная мера), 9 865 лицам назначен штраф (как основная мера), 1 249 лицам назначены исправительные работы, 2 532 — обязательные работы.

Наибольшую часть среди лиц, совершивших преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков, составляют осужденные за незаконное приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку наркотических средств без цели сбыта. По ст. 228 УК РФ осуждено 78 807 лиц, в том числе 70 842 лица, для которых это преступление было наиболее тяжким, и 7965 лиц, совершившие это преступление в совокупности с другим более тяжким преступлением. В сравнении с 2010 годом число осужденных по ст. 228 УК РФ увеличилось на 1,1%.

В 2011 году по основной квалификации (преступление было наиболее тяжким) осуждено по ст. 228.1 УК РФ 25 673 лица, по ст. 232 УК РФ — 4 392 лица, по ст. 234 УК РФ — 2013 лиц, по ст. 231 УК РФ — 555 лиц, по ст. 229 УК РФ — 39 лиц, по ст. 230 УК РФ — 45 лиц, по ст. 228.2 УК РФ — 20 лиц, по ст. 233 УК РФ — 1 лицо.

1. Количество наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества (далее — наркотические средства), имеет существенное значение для правовой оценки содеянного. Крупный и особо крупный размеры являются признаками преступлений, предусмотренных статьями 228, 228.1, 229, 231, 234 УК РФ.

Решая вопрос о наличии крупного или особо крупного размера наркотического средства, судьи исходят из размеров, установленных в постановлении Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» с изменениями и дополнениями (далее — постановление Правительства РФ от 07.02.2006 № 76). Судами учитываются разъяснения, данные Верховным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 15.06.2006 № 14.

Выводы судов о размере наркотических средств всегда основываются на анализе заключений экспертов, исследованных в судебном заседании. При этом учитывается, что для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их количества, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные познания, поэтому по каждому делу суды располагают соответствующими заключениями экспертов и специалистов экспертных подразделений.

При решении вопроса о размере наркотических средств (крупный или особо крупный) из Списка I, утвержденного постановление Правительства РФ от 07.02.2006 № 76, суды должны исходить из общего количества смеси (в граммах), содержащихся в ней наркотического средства и нейтральных компонентов (мука, крахмал, табак, тальк и т.п.), а не из количества содержащегося в смеси наркотического средства (в граммах) в чистом виде.

Астраханским областным судом отменен приговор Трусовского районного суда г. Астрахани от 24 декабря 2009 г. в части оправдания С. по ч. 1 ст. 228 УК РФ. С. было предъявлено обвинение в незаконном изготовлении, приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства — смеси гашишного масла количеством 2,92 г.

Оправдывая С., суд в своих выводах, основываясь на заключении эксперта, признал установленным, что у С. была обнаружена смесь частиц растения табака и наркотического средства растительного происхождения кустарного изготовления — масла каннабиса (гашишного масла) и количество гашишного масла в смеси составляет 0,37 г, что не образует крупного размера наркотического средства, установленного постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 № 76.

Однако суд не учел, что наркотическое средство, обнаруженное и изъятое у С., входящее в состав смеси, — гашишное масло включено в Список I наркотических средств, запрещенных к обороту на территории Российской Федерации, и, по смыслу уголовного закона, размер наркотического средства, входящего в состав смеси, должен был определяться исходя из веса всей смеси.

Действия лица по сбыту различных видов наркотических средств, совершаемые единовременно, подлежат квалификации как одно преступление при условии, что умыслом лица охватывается сбыт определенного объема наркотических средств разных видов одному и тому же лицу. Размер наркотических средств для квалификации преступления определяется по наибольшему количеству одного из наркотических средств. В описательно-мотивировочной части приговора называется каждое наркотическое средство с указанием его количества.

2. Изучение практики судов показало, что суды в ряде случаев допускают ошибки при установлении признаков объективной стороны преступлений, предусмотренных ст. 228 УК РФ. Неправильная квалификация деяния связана, в частности, с неверным установлением фактических обстоятельств преступления и их оценкой, с ошибочным определением направленности умысла лица, с вынесением решений без учета разъяснений постановления Пленума от 15.06.2006 № 14.

2.1. В случае, когда лицо изготавливает наркотическое средство, заранее не приобретая для его изготовления другие наркотические средства, то в действиях такого лица не содержится признак незаконного приобретения наркотического средства.

Так, Судебная коллегия Астраханского областного суда, изменяя приговор суда первой инстанции, указала, что, квалифицируя действия В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, суд первой инстанции необоснованно квалифицировал ее действия по признаку незаконного приобретения наркотических средств.

Судом установлено, что В. изготовила кустарным способом наркотическое средство дезоморфин в особо крупном размере путем производства химических реакций средств бытовой химии с веществами, содержащимися в лекарственном препарате «Седалгин-Нео». Таким образом, изначально осужденной для изготовления дезоморфина какие-либо наркотические средства не приобретались, а действия В. по незаконному изготовлению наркотического средства излишне квалифицированы еще и по признаку незаконного приобретения этого же средства, в связи с чем ее осуждение по данному признаку исключено из приговора.

2.2. При производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

По уголовному делу в отношении К., рассмотренному Гусь-Хрустальным городским судом Владимирской области (приговор от 5 июля 2010 г.), органами предварительного следствия действия К. были квалифицированы как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Суд исключил квалифицирующий признак незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств в связи с тем, что органами предварительного следствия не установлено событие преступления — время, место и обстоятельства приобретения К. наркотических средств.

2.3. Согласно разъяснению, данному в пункте 6 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14, под понятие незаконного приобретения наркотических средств в том числе подпадает и сбор дикорастущих растений или их частей, включенных в Перечень наркотических средств. Под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств в соответствии с пунктом 7 этого же постановления следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением такими растениями или их частями. При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило собранные растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества.

Таким образом, в случае задержания лица непосредственно при сборе растений, их частей его действия подлежат квалификации как незаконное приобретение растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей.

У. был задержан во время сбора листьев и верхушечных частей дикорастущей конопли. Действия У., задержанного на месте сбора, в данном случае были ошибочно квалифицированы по признаку незаконного хранения наркотического средства. Определением судебной коллегии по уголовным делам Ульяновского областного суда от 22 декабря 2010 г. приговор суда был изменен, исключено указание на осуждение У. за незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере.

2.4. В другом случае суд необоснованно расценил действия Т. как незаконное изготовление наркотического средства.

Т. собрал верхушечные части конопли, сложил в пакет, который хранил при себе, а затем, по приходу домой, высушил, измельчил и с использованием растительного масла изготовил смесь наркотического средства для личного употребления. Часть смеси употребил, а оставшуюся смесь количеством 36,73 г хранил в кармане брюк вплоть до задержания его сотрудниками милиции.

Из выводов, содержащихся в заключении эксперта по результатам проведенной по делу химической экспертизы, следует, что в результате произведенных Т. действий химическая структура изготовленного им вещества не изменилась и по своему содержанию является смесью наркотического средства — марихуаны и масла. Количество марихуаны в высушенном состоянии составило 36,73 г.

Астраханский областной суд в кассационном порядке приговор в отношении Т. изменил: исключил признак ч. 1 ст. 228 УК РФ — изготовление наркотического средства.

3. В ходе обобщения практики судов по применению ст. 228.1 УК РФ выявлены следующие вопросы, возникавшие у судов при квалификации преступных деяний.

3.1. Умышленное создание лицом условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, в соответствии с частью 1 статьи 30 УК РФ является приготовлением к преступлению.

По приговору Багратионовского районного суда Калининградской области от 31 января 2011 г. М. признан виновным в том, что 10 декабря 2010 г., реализуя умысел, направленный на сбыт марихуаны общим количеством 3,5 г лицам, отбывающим наказание в исправительном учреждении, путем переброса наркотического средства на территорию колонии, проследовал к ограждению исправительной колонии для переброса свертка с наркотическим средством, к которому примотал скотчем мобильный телефон, и был задержан сотрудниками милиции. При этом М., согласно предъявленному обвинению, до его задержания сотрудниками милиции не выполнил действий, являющихся элементом объективной стороны сбыта наркотических средств (не успел перебросить наркотическое средство), а лишь создал условия для совершения преступления, то есть приготовился к преступлению, поэтому квалификацию действий осужденного как покушение на незаконный сбыт наркотических средств нельзя признать правильной. Судебная коллегия Калининградского областного суда переквалифицировала действия М. с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.

При аналогичных ситуациях, когда лица задерживались сотрудниками оперативных подразделений при попытке осуществить незаконный сбыт наркотического средства после того, как перебросили такое средство через ограждение колонии, подобные действия квалифицировались судами как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку подсудимые фактически выполнили умышленные действия, непосредственно направленные на сбыт, но преступления не были доведены до конца по не зависящим от них обстоятельствам.

По приговору Биробиджанского городского суда от 16 февраля 2010 г. действия Г., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицированы на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Действия Г. выразились в незаконном сбыте наркотического средства, однако суд установил, что наркотическое средство, переданное подсудимой для С., отбывающего наказание в исправительном учреждении, к последнему не попало, поскольку было обнаружено сотрудником милиции при осмотре передачи, принятой от Г.

В связи с этим суд указал, что действия Г. надлежит квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, так как Г. произвела все необходимые незаконные действия, но преступный результат не наступил по не зависящим от нее обстоятельствам.

3.2. Статья 228 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконное изготовление наркотических средств, статья 228.1 УК РФ — за незаконное производство наркотических средств.

Разъяснение понятия незаконного изготовления наркотических средств дано в пункте 9 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14, согласно которому под таким изготовлением следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

От незаконного изготовления необходимо отличать незаконное производство наркотических средств, которое включает в себя совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, направленные на серийное получение таких средств (или веществ) из растений, химических или иных веществ (пункт 12 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14).

При этом согласно разъяснению, содержащемуся в абзаце первом пункта 15 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14, если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства в целях последующего сбыта этих средств, но умысел не доводит до конца по не зависящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по части 1 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.

В отличие от незаконного изготовления незаконное производство с последующим сбытом такого наркотического средства образуют совокупность преступлений.

К. по приговору Нарьян-Марского городского суда Ненецкого автономного округа признан виновным в том, что в квартире незаконно кустарным способом произвел наркотическое средство — смесь, содержащую дезоморфин в крупном размере. Также К. пытался незаконно сбыть указанное наркотическое средство 31 января 2006 г. и 7 февраля 2006 г. Ш., участвовавшей в обоих случаях в проведении оперативно-розыскного мероприятия — проверочной закупки.

Судом первой инстанции действия К., в результате которых он произвел наркотическое средство, квалифицированы как незаконное производство наркотических средств в крупном размере по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а действия, направленные на сбыт наркотика Ш., в обоих случаях по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев 22 июня 2011 г. уголовное дело по надзорной жалобе осужденного, исключила осуждение К. по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по следующим основаниям.

Умышленные действия К., в результате которых он путем синтеза лекарственных препаратов получал наркотическое средство — смесь, содержащую дезоморфин, не были направлены на серийное получение таких средств или веществ, а носили эпизодический характер и выражались в получении им готовых к использованию и потреблению наркотических средств.

Далее К. пытался сбыть изготовленные наркотические средства Ш.

В связи с этим действия К. следует рассматривать как изготовление наркотических средств, а поскольку затем изготовленные наркотические средства явились предметом покушений на сбыт, то эти действия полностью охватываются квалификацией совершенных К. покушений на незаконный сбыт наркотических средств по эпизодам от 31 января и 7 февраля 2006 г. и не требуют самостоятельной правовой оценки (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 63-Д11-2).

4. При квалификации преступлений, предусмотренных статьями 228.1, 229, 230, 231, 232, 234 УК РФ и совершаемых группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией), судам следует учитывать положения статьи 35 УК РФ.

Кроме того, по вопросам о применении законодательства об уголовной ответственности за создание преступного сообщества (преступной организации) либо за руководство таким преступным сообществом (преступной организацией) или входящими в него (нее) структурными подразделениями, а равно за участие в преступном сообществе (преступной организации) Пленум Верховного Суда Российской Федерации дал разъяснения в постановлении от 10 июня 2010 г. № 12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)».

4.1. В соответствии с частью 4 статьи 35 УК РФ преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено структурированной организованной группой или объединением организованных групп, действующих под единым руководством, члены которых объединены в целях совместного совершения одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации оставила без изменения приговор Белгородского областного суда от 10 июля 2009 г., а жалобы осужденных на необоснованную квалификацию их действий по сбыту наркотических средств в составе организованной группы и участию в организованном преступном сообществе — без удовлетворения, поскольку совокупность доказательств позволила суду сделать обоснованный вывод о том, что А. и З. создали и руководили преступным сообществом, а другие девять осужденных принимали в нем участие.

Как следует из материалов дела и правильно указано в приговоре, А. и З. создали организацию, представляющую собой иерархическую структуру, выражающуюся в подчиненности им участников организации, выработали определенные правила поведения для ее членов, связанные с распределением и выполнением каждым членом организации отведенной ему роли, с отработанной в течение длительного времени системой конспирации и защиты от правоохранительных органов, вели контроль за расходованием денежных средств, добытых в результате преступной деятельности (сбыта наркотических средств), имели технические средства связи и автомобильный транспорт.

Все участники преступного сообщества действовали согласно отведенным им ролям, имея единую цель — сбыт наркотических средств и получение наживы, отчитывались перед организаторами за свою деятельность, выполняли отдельные поручения организаторов по обеспечению деятельности преступного сообщества.

Доводы жалоб о том, что не все участники данной группы были знакомы между собой и не все участвовали в совершении отдельных преступлений, не опровергают вывод об организованном характере этой группы.

При таких обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу о доказанности виновности осужденных в совершении преступлений, предусмотренных ст. 210 (чч. 1 или 2 соответственно) и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 57-О09-17).

4.2. Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (часть 3 статьи 35 УК РФ). Таким образом, организованная группа характеризуется предварительной договоренностью между ее участниками и устойчивостью. Договоренность участников организованной группы представляет собой большую степень соорганизованности по сравнению с группой лиц по предварительному сговору и характеризуется наличием детального, с указанием функций и действий соучастников, согласования планируемого преступления, способов осуществления преступного замысла. Об устойчивости организованной группы могут свидетельствовать стабильность состава участников группы, распределение ролей между ними при подготовке к преступлению и непосредственном его совершении, наличие в ее составе организатора (руководителя), тщательное планирование преступлений, определенный временной промежуток ее существования.

Заринский городской суд в приговоре от 10 декабря 2010 г. из обвинения в отношении Ш., Б. и Т. исключил квалифицирующий признак преступления «организованной группой» по следующим основаниям.

В судебном заседании было установлено, что Ш. и Т. являются близкими родственниками, проживают на одной жилой площади, обе являются наркозависимыми, приобретали наркотические средства для личного употребления. Ш. и Б. иногда встречались, приобретали наркотические средства на деньги обеих для личного употребления.

Из доказательств, представленных органами предварительного следствия, в судебном заседании не удалось установить достоверность данных, подтверждающих, что Ш., Б. и Т. заранее договорились объединиться в устойчивую организованную группу для совершения преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств. Кроме того, не удалось установить факты предварительной договоренности между подсудимыми о совместной деятельности по сбыту наркотических средств, поскольку все подсудимые состоят на учете, как наркозависимые лица. При их задержании все находились в наркотическом опьянении, что подтверждено актами освидетельствования, явки с повинной давали под давлением со стороны сотрудников УБОП ГУВД по Алтайскому краю, что было подтверждено просмотренными в судебном заседании видеоматериалами.

Не усмотрел суд и каких-либо данных, свидетельствующих о высоком уровне организованной группы, таких, как тщательная разработка планов, отлаженный механизм и способы незаконного приобретения и сбыта наркотических средств, система конспирации, вмененных подсудимым органами предварительного расследования; довод об использовании сотовой связи не дает оснований для вывода о высокой степени организованности группы. Согласно протоколам обыска изъятые сотовые телефоны принадлежат подсудимым, на других лиц не зарегистрированы.

Кроме того, органами предварительного следствия в обвинении не указано, при каких обстоятельствах, где и когда возник преступный умысел на создание устойчивой организованной группы, кому и какое наркотическое средство принадлежит, где оно было приобретено и т.д.

При этом следует учитывать, что наличие родственных связей, дружеских, иных отношений, наркозависимость лиц, входящих в группу, и т.п. не исключают возможность образования организованной группы.

5. При квалификации действий посредника в сбыте или в приобретении наркотических средств суды руководствуются разъяснениями, содержащимися в пункте 13 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14, и квалифицируют их как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Так, если посредник приобретает наркотическое средство по просьбе и за деньги приобретателя этого средства и передает ему данное средство, то такое лицо является пособником в приобретении. В таком случае его действия необходимо квалифицировать по ч. 5 ст. 33 и соответствующей части ст. 228 УК РФ.

Кроме того, в случаях, когда посредник привлечен к уголовной ответственности по результатам оперативно-розыскного мероприятия, проверочной закупки, то действия посредника не могут быть квалифицированы как оконченное преступление и подлежат квалификации как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств (ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и соответствующая часть ст. 228 УК РФ), поскольку наркотическое средство изымается из незаконного оборота.

По приговору Фрунзенского районного суда г. Иванова от 31 октября 2005 г. М. осужден по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

М. признан виновным в том, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия — проверочной закупки по просьбе К., внедренного оперативного сотрудника, действовавшего в ходе ОРМ, и на его деньги незаконно приобрел у неустановленного лица не менее 5,1 г наркотического средства — героина. Позднее М. передал К. два свертка из полимерного материала с находящимся в них наркотическим средством — героином в количестве 5,1 г.

Согласно последующим судебным решениям приговор в части квалификации оставлен без изменения.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе адвоката, изменила судебные решения в связи с неправильным применением уголовного закона, указав следующее.

Согласно приговору суда по данному делу была проведена проверочная закупка, в ходе которой наркотическое средство было изъято из оборота.

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из оборота.

Следовательно, действия М. следует переквалифицировать с ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 228 УК РФ как пособничество в покушении на приобретение наркотического средства в особо крупном размере (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 7-Д11-7).

Нахождение наркотического средства, полученного от сбытчика, у посредника для передачи его приобретателю не требует дополнительной квалификации как незаконное хранение без цели сбыта.

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда, пересматривая по кассационной жалобе приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда в отношении Ш., пришла к выводу о том, что квалификация его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта того же наркотического средства является излишней. Нахождение героина при задержанном, когда он передает его лицу, которому оказывает содействие в приобретении наркотического средства, в данном случае входит в объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, и дополнительной квалификации не требует. Кассационной инстанцией из приговора в отношении Ш. исключено осуждение по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Для квалификации действий посредника в сбыте или в приобретении наркотических средств как пособника таким действиям не имеет значения, совершил ли он эти действия за вознаграждение или нет, получил ли он в качестве вознаграждения деньги либо наркотическое средство, когда возник вопрос о вознаграждении, до совершения посреднических действий либо после этого, а также от кого (приобретателя либо посредника) исходила инициатива вознаграждения.

6. В судебной практике имеются трудности при квалификации действий виновного по статье 232 УК РФ (организация либо содержание притонов для потребления наркотических средств и психотропных веществ).

В пункте 32 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14 разъясняются понятия организации притона и содержания притона.

Изучение судебной практики показало, что, несмотря на имеющиеся разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, суды не всегда правильно разграничивают действия, связанные с организацией притона и его содержанием.

В большинстве случаев действия виновных заключаются в предоставлении для потребления наркотических средств своих квартир (отдельных помещений — кухонь, комнат, ванных комнат), подручных средств, имеющихся в квартирах («утвари»); в оказании помощи в приготовлении наркотических средств; в производстве «охраны» помещения (запирание дверей); в уборке помещения после потребления наркотика и т.п.

Для правильной уголовно-правовой оценки содеянного необходимо иметь в виду следующее.

Под притоном в отношении статьи 232 УК РФ исходя из материалов судебной практики понимается жилое или нежилое помещение (дом, квартира как целиком, так и в части, сарай, гараж, развлекательное заведение и т.п.), в котором осуществляется потребление, возможно, и изготовление для последующего потребления наркотических средств лицами, не являющимися владельцами, пользователями на договорных основаниях данного помещения, не проживающих в данном помещении на иных законных основаниях.

При этом факт проживания виновного в помещении, признанном притоном, на квалификацию его действий не влияет. Он может получить возможность использовать помещение в качестве притона в силу различных обстоятельств: на основании свидетельства о собственности, договора найма, аренды помещения, он может состоять в родственных или близких отношениях с владельцем помещения, использовать в силу должностных полномочий помещение, принадлежащее юридическому лицу, и т.п.

Организация притона заключается в подыскании помещения, приобретении или получении в пользование по договору найма жилого или нежилого помещения, кроме того, далее возможно приспособление такого помещения (ремонт, обустройство помещения различными приспособлениями) в целях последующего использования другими лицами для потребления наркотических средств.

Использование уже имеющегося у виновного помещения (например, собственной квартиры) для потребления наркотических средств является организацией притона только в том случае, если лицо осуществило целенаправленные конкретные действия по приспособлению такого помещения под притон (произвело ремонт, переделало помещение, оборудовало его вытяжными, вентиляционными системами, установило в нем технику, приборы, приспособления для приготовления и потребления наркотических средств, технику для обеспечения «безопасности» и конспирации клиентов, мебель и т.п.).

Под содержанием притона понимаются умышленные действия лица по использованию помещения, приобретенного, отведенного и (или) приспособленного им для потребления наркотических средств другими лицами. Таким образом, содержание притона — это действия по поддержанию функционирования (использования) данного помещения. Они могут заключаться в следующем: в оплате расходов, связанных с существованием притона либо эксплуатацией помещения, регулировании посещаемости, информировании заинтересованных лиц о существовании притона, обеспечении охраны, привлечении лиц для изготовления наркотических средств, предоставлении посуды, компонентов (лекарственных средств, бытовой химии, пищевой соды, уксусной эссенции и т.п.), техники, приборов, приспособлений для потребления и приготовления наркотических средств, обеспечении лиц медицинскими шприцами, жгутами и т.п., уборке помещения после приготовления и употребления наркотических средств и т.п.

Деятельность по содержанию притона может следовать как за действиями по организации притона, так и осуществляться без предшествующих организационных действий.

К действиям по содержанию притона при отсутствии целенаправленных организационных действий можно отнести случаи, когда виновный предоставляет лицу(-ам), не проживающему в данном помещении на законных основаниях, для потребления наркотических средств уже имеющееся у него помещение в целом или его часть, также он может и проживать в этом помещении. Но в отличие от действий по организации притона в данном случае приспособление помещения для потребления наркотических средств носит незначительный, ограниченный или временный характер. Например, кухня (плита, посуда) или ванная комната используются хозяином квартиры по прямому назначению и временно, когда приходят «клиенты», приспосабливаются для потребления, приготовления наркотических средств.

Н. и Б. Нефтекумским районным судом Ставропольского края признаны виновными в том, что в квартире, где они сами проживали, содержали притон для лиц, желающих употребить наркотические средства, предоставляя кухню таким лицам за денежное вознаграждение. Они привлекали лиц, склонных к потреблению наркотиков, к посещению притона, продавали таблетки «Димедрол», предоставляли газовую плиту, пищевую соду, уксусную эссенцию, кухонную утварь, необходимые для кустарного изготовления наркотического средства из принесенных лицами необходимых компонентов, также осуществляли уборку квартиры после изготовления и употребления наркотических средств.

Признанная виновной в содержании притона при аналогичных условиях Р. по приговору Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 26 января 2011 г. взимала в виде платы за предоставленное помещение одну дозу наркотического вещества для личного потребления.

Судебной коллегией Алтайского краевого суда от 10 марта 2011 г. изменен приговор Центрального районного суда от 3 февраля 2011 г., по которому Р.А. осужден по ч. 1 ст. 232 УК РФ, — из приговора исключено осуждение Р.А. по признаку организации притона для потребления наркотических средств.

Как следует из предъявленного обвинения, Р.А. лишь содержал притон для употребления наркотических средств по месту своего жительства. Он предоставлял гражданам для приготовления и употребления наркотических средств помещение спальни, в которой сам и проживал.

7. В доказывании по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, используются результаты оперативно-розыскной деятельности.

7.1. Значительное количество поступающих в суды уголовных дел в отношении лиц, обвиняемых в сбыте наркотических средств, возбуждается в результате оперативно-розыскных мероприятий (преимущественно проверочных закупок).

В каждом случае, когда в качестве доказательств по уголовному делу используются результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД), суды обязаны оценивать возможность использования результатов данных мероприятий в качестве доказательств по уголовному делу. При этом следует иметь в виду, что одним из условий законности проведения проверочной закупки (и других мероприятий) является соблюдение требований ч. 7 ст. 8 Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с последующими изменениями и дополнениями), в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. О необходимости соблюдения данного условия указано и в пункте 14 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14.

Проведение проверочной закупки, как правило, обусловлено необходимостью выявления лица, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств, а также документирования его противоправной деятельности. Для проведения указанного ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также следует закрепить эти данные, придать им такую процессуальную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу.

Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, действуют на основании совместного приказа МВД России, ФСБ России, ФСИН России, ФСКН России и др. от 17 апреля 2007 г. «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».

В Инструкции указаны требования, предъявляемые к результатам ОРД, представляемым органам предварительного расследования или в суд, порядок их представления. В соответствии с требованиями Инструкции результаты ОРД могут представляться в виде обобщенного официального сообщения либо в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия предметов, материалов и документов, получения сообщений, видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, а также должно быть описание индивидуальных признаков указанных предметов и материалов.

Согласно пункту 21 Инструкции результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснованность проведения таких мероприятий, равно как и несоблюдение положений уголовно-процессуального закона о проведении следственных действий влекут признание полученных доказательств недопустимыми.

По уголовному делу, рассмотренному Вольским районным судом Саратовской области в отношении Г., обвинявшегося по п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, имелось постановление о проведении ОРМ, вынесенное 11 марта 2011 г., в то время как производство данного мероприятия было начато 7 марта 2011 г., в связи с чем по данному эпизоду производство ОРМ было признано судом незаконным и Г. оправдан в части предъявленного обвинения.

Судам следует учитывать, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, также очередной проверочной закупки у одного и того же лица, должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Целями повторного ОРМ, также и проверочной закупки, могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно-значимой информации по данным фактам. Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведенного ОРМ не были достигнуты цели мероприятия (например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом мероприятии).

Примером обоснованного проведения нескольких проверочных закупок, по результатам которых выявлены источники поставки наркотических средств, является следующее уголовное дело.

Ф., Н., Г. и З. осуждены по приговору Димитровградского городского суда Ульяновской области от 1 ноября 2010 г., согласно которому они признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств. В рамках ОРД оперативными сотрудниками межрайонного отдела УФСКН России по Ульяновской области было проведено всего три проверочные закупки — в сентябре, октябре и декабре 2009 года, причем все три закупки проводились в отношении Ф. и Н., однако по их результатам удалось установить не только источник «поставки» наркотического средства, но и доказать причастность к незаконному сбыту наркотических средств двух других лиц.

Суд, установив при рассмотрении уголовного дела отсутствие новых оснований для проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия, должен признать доказательства, полученные в результате такого мероприятия, недопустимыми, поскольку согласно положениям закона оперативно-розыскное мероприятие должно проводиться с целью выявления и пресечения преступной деятельности.

Так, по уголовному делу в отношении Т. и Д., осужденных по приговору Сенгилеевского районного суда Ульяновской области от 22 февраля 2011 г., с 6 мая по 7 сентября 2010 г. были проведены шесть проверочных закупок наркотического средства — марихуаны.

Оснований для проведения многочисленных проверочных закупок в материалах уголовного дела не содержится. Ни источник приобретения осужденными с целью продажи наркотических средств, ни иные причастные к незаконному обороту наркотических средств лица по делу не устанавливались.

При этом в обвинительных заключениях указано, что наркотические средства были приобретены подсудимыми с целью сбыта «при неустановленных предварительным следствием обстоятельствах». Однако, как показало изучение дел, оперативно-розыскные мероприятия в отношении данных лиц проводились длительное время. Таким образом, не предпринимая мер к установлению источника поставки наркотического средства, сотрудники правоохранительных органов фактически предоставляли возможность сбытчикам наркотических средств длительное время заниматься преступной деятельностью, что никак не свидетельствует о выполнении лицами, уполномоченными осуществлять оперативно-розыскную деятельность, возложенных на них задач по предупреждению и пресечению преступлений.

Кроме того, при решении вопроса о необходимости вынесения судебного решения для проведения проверочной закупки в жилище судам следует учитывать положения ст. 8 Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которым проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии соответствующей информации. При этом судебное решение не требуется только в случае, если оперативный сотрудник, лицо, привлеченное к выполнению оперативно-розыскного мероприятия, входит в жилище с согласия и на условии добровольности проживающих в нем лиц.

7.2. При оценке действий оперативных сотрудников в ходе проведения проверочных закупок суды руководствуются разъяснениями, данными в пункте 14 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14, в соответствии с которыми результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно положениям ст. 5 Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных указанным Федеральным законом.

Под провокацией сбыта судам следует понимать подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ).

В тех случаях, когда до проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств и сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства оперативных работников, суды, как правило, признавали наличие провокации со стороны оперативных работников.

По приговору Миллеровского районного суда Ростовской области от 29 марта 2011 г. Т. оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по следующим основаниям.

Как видно из материалов уголовного дела, 27 сентября 2010 г. оперативные работники проводили ОРМ в отношении Т. в целях закупки гашишного масла, но фактически закупщик взял у подсудимого марихуану.

Судом установлено, что на неоднократные предложения Н., выступавшего в роли покупателя при проведении проверочной закупки, о приготовлении для него гашишного масла Т. ответил отказом. Поскольку Т. отказался изготовить гашишное масло, Н. стал выпрашивать у него марихуану. Т. лишь только показал Н., где лежит марихуана, и Н. ее взял.

Учитывая указанные обстоятельства, суд пришел к выводу, что действия закупщика Н. вопреки требованиям ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» явно побуждали подсудимого Т. к совершению противоправных действий, поскольку Н. оказал в ходе общения с подсудимым определенное психологическое давление на последнего, а потому действия закупщика в данном случае содержат признаки провокации.

Кроме того, никаких сведений о том, что Т. ранее занимался сбытом марихуаны, суду не представлено.

При таких данных суд пришел к выводу, что результаты ОРМ от 27 сентября 2010 г. не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку они не соответствуют требованиям закона и не свидетельствуют о наличии у Т. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

По другому уголовному делу Ф. осужден по приговору Советского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 24 ноября 2004 г. с учетом изменений, внесенных в приговор судом надзорной инстанции, по ч. 1 ст. 228 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Он признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере.

Однако, расценивая действия Ф. как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ст. 228.1 УК РФ, суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Согласно приговору Ф. наличие умысла на сбыт наркотических средств отрицал, утверждая, что 31 августа 2004 г. он созвонился с З., который продавал компьютер, и договорился о его приобретении, через некоторое время З. позвонил ему сам и сказал, что вместо денег за компьютер возьмет наркотики. Поскольку Ф. хотел подарить своему ребенку компьютер, то решил на имеющиеся деньги приобрести наркотики и передать их З., купив у женщины цыганской национальности наркотики, встретился с З.

З. действовал в рамках проведения ОРМ — проверочной закупки. Ф., не имея наркотических средств для сбыта, для выполнения просьбы З. приобрел у женщины цыганской национальности героин.

Из материалов дела усматривается, что какие-либо данные, свидетельствующие о том, что Ф. совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц, отсутствуют.

В приговоре не содержатся доказательства того, что Ф. совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции.

Из этого следует, что действия Ф. по существу были спровоцированы сотрудниками милиции, фактически совершавшими подстрекательство к совершению Ф. сбыта наркотика. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства. Действия Ф., совершенные в результате провокации со стороны милиции, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, что соответствует разъяснению, содержащемуся во втором абзаце пункта 14 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14.

В связи с этим Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации отменила приговор и последующие судебные решения по делу в части сбыта наркотического средства, а дело прекратила на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Этот же приговор в части осуждения Ф. по ч. 1 ст. 228 УК РФ оставлен без изменения (определение № 49-Д07-152).

Лицо, привлекаемое в качестве посредника к приобретению наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия, проводимого с целью выявления сбытчика(-ов) наркотических средств, схем поставок и реализации наркотических средств и т.п., может быть привлечено к уголовной ответственности при наличии, в частности, следующих условий: оно не было осведомлено о своем участии в оперативно-розыскном мероприятии и до проведения мероприятия у оперативных органов имелась достоверная информация о том, что данное лицо приобретает наркотические средства.

В судебной практике следует учитывать решения Европейского Суда по правам человека (далее — Европейский Суд), в которых рассматривался вопрос о нарушении пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция). Так, Европейский Суд в решениях по делу «Худобин против Российской Федерации» от 26 октября 2006 г. и по делу «Ваньян против Российской Федерации» от 15 декабря 2005 г. отметил такие нарушения.

По делу «Худобин против Российской Федерации» Европейский Суд, в частности, отметил, что «в принципе прецедентное право Европейского Суда не запрещает ссылаться — на стадии расследования уголовного дела и в случае, если позволяет характер преступного деяния — на доказательства, полученные в результате проведения сотрудниками органов внутренних дел операции под прикрытием. Однако применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники милиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством». По этому же делу Европейский Суд, ссылаясь на дело «Тейшейр де Кастро против Португалии», в котором также было выявлено нарушение статьи 6 Конвенции, подчеркнул, что у внутригосударственных органов не было достаточных причин, чтобы подозревать заявителя в причастности к торговле наркотиками в прошлом: у него не было криминального прошлого и не было оснований полагать, что заявитель имел предрасположенность к распространению наркотиков до того, как сотрудники полиции предложили ему сделку. Кроме того, устанавливая соблюдение гарантии «справедливого судебного разбирательства» в делах, когда доказательства, собранные таким способом, не раскрывались стороной обвинения, Европейский Суд сконцентрировал свое внимание на вопросе о том, были ли обвиняемому предоставлены соответствующие процессуальные гарантии. Далее, по делу Худобина Европейский Суд отметил, что, как следует из материалов дела, в тексте решения о проведении ОРМ содержалось очень мало информации относительно причин и целей запланированной «проверочной закупки». Кроме того, операция не находилась под судебным контролем или каким-либо иным независимым контролем. При отсутствии полной системы проверки во время проводимой операции роль более позднего контроля со стороны суда первой инстанции становится решающей. И далее, «несмотря на то, что в настоящем деле у внутригосударственного суда были причины подозревать, что имела место провокация, суд не проанализировал соответствующие фактические и правовые обстоятельства, которые могли бы помочь провести различие между провокацией и законной формой следственных действий. Следовательно, судебное разбирательство, в результате которого заявитель был признан виновным, не было «справедливым». Соответственно, имело место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции.».

По делу «Банникова против Российской Федерации» от 4 ноября 2010 г. Европейский Суд не установил нарушения пункта 1 статьи 6 Конвенции и отметил, что жалоба заявительницы на провокацию была рассмотрена национальными судами соответствующим образом, ими были предприняты необходимые меры по установлению истины и устранению сомнений относительно того, было ли заявительницей совершено преступление в результате провокации или нет. Таким образом, их вывод о том, что провокации не было, основан на разумной оценке доказательств, уместных и достаточных.

По этому же делу Европейский Суд подчеркнул, что «в тех случаях, когда обвиняемый утверждает, что в отношении его имело место провокация на совершение преступления, суды, рассматривающие уголовные дела, должны тщательно исследовать материалы уголовного дела, поскольку для того, чтобы судебное разбирательство считалось справедливым, по смыслу пункта 1 статьи 6 Конвенции, все доказательства, полученные в результате милицейской провокации, подлежат признанию недопустимыми. Это особенно актуально, когда оперативное мероприятие производится в отсутствие достаточных правовых оснований и без соблюдения необходимых гарантий». А также, «даже если соответствующая информация и не включалась в материалы уголовного дела и не признавалась допустимой в качестве доказательства, обязанность суда изучить жалобу на провокацию и обеспечить в целом справедливость судебного разбирательства предполагает, что вся необходимая информация, особенно касающаяся предполагаемых подозрений о прежнем поведении заявителя, должна быть полностью открыта для суда или исследована в состязательной манере.» Оперативные сотрудники и свидетели, которые могли бы дать показания по вопросу провокации, должны заслушиваться судом.

7.3. При выявлении оперативными и следственными органами поставщиков, сбытчиков наркотических средств, определении схем поставок, реализации наркотических средств и т.п. возникает необходимость в получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также о местонахождении телефонного аппарата относительно базовой станции и в определении идентификационных номеров абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности (например, наркосбытчиков).

В соответствии с ч. 1 ст. 186.1 УПК РФ при наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ.

Согласно п. 24.1 ст. 5 УПК РФ получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами — это в том числе получение сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций.

Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами необходимо идентифицировать абонентское устройство — определить его IMEI и (или) абонентский номер, а также определить местоположение телефонного аппарата относительно базовой станции. Все это взаимосвязанные процессуальные действия и могут рассматриваться судами в рамках ст. 186.1 УПК РФ.

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования статьи 23 (часть 2) Конституции Российской Федерации о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения.

На основании изложенного можно сделать вывод о необходимости получения судебного решения для определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции, а также для определения идентификационных абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности, поскольку получение данных сведений связано с вторжением в личную жизнь и влечет ограничение конституционных прав граждан на тайну телефонных переговоров.

7.4. Доказательствами по уголовным делам в сфере незаконного оборота наркотических средств в том числе могут быть заключения и показания экспертов, проводивших фоноскопические экспертизы образцов голосов лиц, подозреваемых, обвиняемых в совершении преступлений.

Следователь получает образцы для сравнительного исследования на основании ст. 202 УПК РФ и в соответствии с положениями Уголовно-процессуального кодекса.

В случаях, когда возникает необходимость в получении образцов голосов подозреваемых, обвиняемых, отказавших в даче образцов для сравнительного исследования, следователь может использовать имеющиеся в материалах уголовного дела так называемые свободные (например, имеется аудио-, видеозапись лица до его задержания, приобщенная к материалам дела в качестве вещественного доказательства) или условно свободные (например, полученные во время проведения следственных действий, таких как проверка показаний на месте, очная ставка, допрос, фиксировавшихся с помощью аудио-, видеозаписи) образцы голоса.

Если образец голоса подозреваемого, обвиняемого получен в ходе проводимого оперативно-розыскного мероприятия до передачи уголовного дела следователю, оперативно-розыскным органам следует установить (идентифицировать) и документально зафиксировать принадлежность голоса данному лицу.

Оперативно-розыскные мероприятия проводятся на основании положений Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе с учетом положений о соблюдении прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

Для признания заключений экспертов по результатам фоноскопических экспертиз допустимыми доказательствами передача образцов для сравнительного исследования должна производиться в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, на основании постановления следователя, в котором должны содержаться сведения об обстоятельствах получения образцов голосов.

Также учитываются положения ст. 89 УПК РФ о том, что в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

Органы, проводившие оперативно-розыскное мероприятие, в результате которого получены образцы, представляют результаты мероприятия дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд в соответствии с Инструкцией, утвержденной приказом МВД России, ФСБ России, ФСИН России, ФСКН России и др. от 17 апреля 2007 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации рассмотрела по кассационному представлению государственного обвинителя и кассационным жалобам осужденных и их адвокатов уголовное дело в отношении А., Г., М. и других лиц, признанных виновными по приговору Астраханского областного суда от 10 октября 2011 г. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и другим статьям.

Один из доводов кассационных жалоб осужденных был о недопустимости использования в качестве доказательств заключений и показаний эксперта по результатам фоноскопических экспертиз.

Судебная коллегия доводы осужденных нашла необоснованными и оставила приговор суда в этой части без изменений по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст. 202 УПК РФ экспериментальные образцы, необходимые для производства экспертизы, отбираются в заданных условиях в связи с подготовкой материалов на экспертизу с составлением соответствующих процессуальных документов. При этом предполагается, что подозреваемый и обвиняемый должны представить субъекту, назначающему экспертизу, необходимые образцы для сравнительного исследования, которыми в том числе являются фонограммы голоса.

В случае отказа субъекта преступления представить добровольно фонограммы голоса закон не запрещает в качестве таковых использовать условно свободные образцы, возникшие после возбуждения дела, но не в связи с подготовкой материалов на экспертизу.

Как следует из протокола судебного заседания, государственные обвинители на основании ч. 5 ст. 241 УПК РФ производили аудиозапись судебного заседания, уведомив об этом суд. В связи с возникшей необходимостью назначения фоноскопических экспертиз и отказом осужденных предоставить добровольно фонограммы их голоса, по ходатайству государственных обвинителей суд обоснованно принял в качестве условно свободных образцов голосов осужденных записанную государственными обвинителями аудиозапись судебного разбирательства, предварительно прослушав ее в судебном заседании и обсудив этот вопрос со сторонами. При этом какие-либо права осужденных и интересы иных лиц, участвовавших в судебном разбирательстве, нарушены не были, под угрозу здоровье и жизнь осужденных не ставилась, методы, унижающие их честь и достоинство, не применялись (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 25-О12-4)

В целях недопущения ошибок при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, рекомендовать председателям верховных судов республик, краевых, областных судов, Московского и Санкт-Петербургского городских судов, судов автономных округов и автономной области, окружных (флотских) военных судов ознакомить судей с настоящим Обзором в целях его учета в правоприменительной деятельности.

Судебная коллегия по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации

Управление систематизации законодательства
и анализа судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации

Обзор документа

В обзоре обращается внимание на следующее.

Относительно размера наркотических средств (крупный или особо крупный) из Списка I, утвержденного постановлением Правительства РФ, отмечено, что он определяется исходя из общего количества смеси (в граммах), содержащихся в ней наркотических средств и нейтральных компонентов (мука, крахмал, табак, тальк и т. п.), а не из количества наркотического средства (в граммах) в смеси в чистом виде.

В случае, когда лицо изготавливает наркотическое средство, заранее не приобретая для этого другие наркотики, в его действиях не содержится признак незаконного приобретения наркотического средства.

Если лицо задержано непосредственно при сборе растений, его действия подлежат квалификации как незаконное приобретение растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей.

Обращается внимание, что умышленное создание лицом условий для совершения преступления, если оно не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, является приготовлением к преступлению, а не покушением.

Лицо, привлекаемое в качестве посредника к приобретению наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия, может быть подвергнуто уголовной ответственности. Условия: оно не было осведомлено о своем участии в оперативно-розыскном мероприятии и до его проведения имелась достоверная информация о том, что данное лицо приобретает наркотические средства.

В судебной практике следует учитывать решения ЕСПЧ, который не запрещает ссылаться на доказательства, полученные в результате проведения операции под прикрытием.

Однако использование агентов под прикрытием должно быть ограничено. Сотрудники могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством.

Что касается доказательств, то по уголовным делам в рассматриваемой сфере ими могут быть, в частности, заключения и показания экспертов, проводивших фоноскопические экспертизы образцов голосов лиц, подозреваемых, обвиняемых в совершении преступлений.

Для просмотра актуального текста документа и получения полной информации о вступлении в силу, изменениях и порядке применения документа, воспользуйтесь поиском в Интернет-версии системы ГАРАНТ: