Незаконная предпринимательская деятельность казахстан

06.05.2018 Выкл. Автор admin

Незаконное предпринимательство: виды и ответственность (А. Лобков, юрист, эксперт по бизнесу)

Предпринимательство, как гласит статья 10 ГК РК, это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя. В статье 1 Закона РК «О частном предпринимательстве» дается понятие индивидуального предпринимательства, под которым понимается инициативная деятельность физических лиц, направленная на получение дохода, основанная на собственности самих физических лиц и осуществляемая от имени физических лиц, за их риск и под их имущественную ответственность.

Права предпринимателей, осуществляющих не запрещенную законодательством деятельность, защищаются:

1) возможностью осуществления предпринимательской деятельности без получения чьих-либо разрешений, кроме лицензируемых видов деятельности;

2) максимально простым явочным порядком регистрации всех видов предпринимательства во всех сферах экономики в одном регистрирующем органе;

3) ограничением законодательными актами проверок , осуществляемых государственными органами;

4) принудительным прекращением предпринимательской деятельности только по решению суда;

5) установлением законодательными актами перечня работ, видов товаров и услуг, которые запрещены для частного предпринимательства, запрещены или ограничены для экспорта или импорта;

6) привлечением государственных органов, должностных лиц, а также иных лиц и организаций к установленной законодательством имущественной ответственности перед предпринимателями за неправомерное воспрепятствование их деятельности;

7) иными средствами, предусмотренными законодательством.

Государственная поддержка и развитие частного предпринимательств

— создания при государственных органах научно-исследовательских институтов по изучению проблем и разработке предложений по развитию частного предпринимательства;

— организации деятельности экспертных советов при центральных государственных и местных исполнительных органах;

— создания финансовых институтов поддержки и развития частного предпринимательства;

— организации деятельности бизнес-инкубаторов и индустриальных зон;

— продажи земельных участков, зданий, помещений либо перевода жилых помещений в нежилые в соответствии с законами РК.

Осуществляя поддержку частного предпринимательства, государство вместе с тем осуществляет и контроль за его деятельностью, который является одним из видов государственного администрирования. Основной задачей государственного контроля является обеспечение безопасности производимой и реализуемой предпринимателями продукции для жизни и здоровья людей, защиты их имущества, безопасности для окружающей среды, национальной безопасности РК, включая экономическую безопасность, предупреждения обманной практики, экономии природных и энергетических ресурсов, повышения конкурентноспособности национальной продукции.

Другими видами государственного администрирования являются:

1) установление законами РК требований к продукции и процессам частного предпринимательства;

2) аккредитация органов по подтверждению соответствия, поверочных, калибровочных и испытательных лабораторий (центров);

3) обязательное подтверждение соответствия отдельных видов продукции требованиям законодательства;

4) лицензирование отдельных видов частного предпринимательства;

5) обязательное страхование гражданско-правовой ответственности субъектов частного предпринимательства в соответствии с законами РК;

6) установление юридической ответственности субъектов частного предпринимательства, государственных органов и их должностных лиц.

Анализ действующего законодательства Казахстана, регламентирующего предпринимательскую деятельность, выявил следующие виды незаконного предпринимательства, за которые предусмотрена административная или уголовная ответственность:

1. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или с нарушением правил регистрации в уполномоченном органе.

2. Осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, специального разрешения, квалификационного аттестата (свидетельства) в случаях, когда наличие таких документов является обязательным для производства каких-либо товаров, выполнения работ или оказания услуг.

3. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных условий или в период приостановки действия лицензии.

4. Занятие запрещенными видами предпринимательской деятельности.

5. Предоставление в уполномоченный орган, осуществляющий государственную регистрацию или выдачу лицензий и иных разрешений, документов, содержащих заведомо ложные сведения.

6. Осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей перерегистрации юридического лица, филиала или представительства.

Все вышеперечисленные действия составляют объективную сторону незаконного предпринимательства. Непосредственным объектом этого правонарушения (преступления) является установленный нормативными правовыми актами порядок осуществления предпринимательской деятельности, а субъектами — вменяемые граждане, достигшие возраста шестнадцати лет, должностные и юридические лица. В качестве субъектов могут быть как граждане и юридические лица Казахстана, так и иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица.

Субъективная сторона незаконной предпринимательской деятельности предполагает наличие умышленной вины в виде прямого умысла.

Кодекс РК об административных правонарушениях (КоАП) содержит ряд статей, предусматривающих административную ответственность за отдельные виды незаконного предпринимательства.

Согласно статье 357-1 КоАП занятие предпринимательской или иной деятельностью, а также осуществление действий (операций) без регистрации или без лицензии, специального разрешения, квалификационного аттестата (свидетельства) в случаях, когда наличие таких документов обязательно, если эти деяния не содержат признаков уголовного преступления, — влекут штраф на физических лиц в размере до двадцати, на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, — в размере от тридцати до сорока, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, — в размере от ста до двухсот месячных расчетных показателей с конфискацией товаров, являющихся непосредственными объектами правонарушений, либо без таковой, а занятие предпринимательской или иной деятельностью без лицензии дополнительно влечет конфискацию дохода (дивидендов), денег, ценных бумаг, полученных вследствие административного правонарушения.

Те же действия, совершенные повторно в течение года после наложения вышеназванного административного взыскания, влекут штраф на физических лиц в размере до пятидесяти, на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, — в размере от пятидесяти до ста, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства — в размере от трехсот до семисот месячных расчетных показателей с конфискацией товаров, явившихся непосредственным объектом правонарушения, а занятие предпринимательской или иной деятельностью без лицензии дополнительно влечет конфискацию дохода (дивидендов), денег, ценных бумаг, полученных вследствие административного правонарушения.

За нарушение правил и норм лицензирования статья 357-2 КоАП предусматривает следующие санкции: 1. Нарушение установленных законодательством лицензионных правил и норм, в том числе несоответствие квалификационным требованиям, предъявляемым к лицензируемым видам деятельности, — влечет штраф на физических лиц в размере от десяти до двадцати, на индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, — в размере от пятидесяти до ста, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, — в размере от ста до двухсот месячных расчетных показателей с приостановлением действия лицензии на определенный вид деятельности или без такового.

Неустранение нарушений лицензионных правил и норм, повлекших привлечение к административной ответственности, по истечении срока приостановления действия лицензии — влечет штраф на физических лиц в размере от двадцати до сорока, на индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, — в размере от ста до ста пятидесяти, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, — в размере от двухсот до трехсот месячных расчетных показателей с лишением лицензии на определенный вид деятельности.

Осуществление деятельности без перерегистрации юридического лица, филиала, представительства в случаях, предусмотренных законодательством, согласно статье 357-4 КоАП влечет штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства или некоммерческими организациями, в размере двадцати, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, — в размере сорока месячных расчетных показателей.

Несвоевременное извещение регистрирующего органа об изменении места нахождения юридического лица влечет штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства или некоммерческими организациями, в размере десяти, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, — в размере тридцати месячных расчетных показателей.

Лжепредпринимательство, то есть создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, не причинившее крупного ущерба физическому лицу, организации или государству, — влечет согласно статье 154 КоАП штраф на физическое лицо, индивидуального предпринимателя в размере от пяти до десяти, на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства — в размере от десяти до тридцати, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, — в размере от тридцати до пятидесяти месячных расчетных показателей.

Те же действия, причинившие гражданину, организации или государству крупный ущерб, являются уже уголовным преступлением, за совершение которого статья 192 Уголовного Кодекса (УК) РК предусматривает наказание штрафом в размере от двухсот до пятисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет со штрафом в размере до пятидесяти месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового. Примечание: крупным ущербом в данной статье признается ущерб, причиненный гражданину на сумму, в сто раз превышающую месячный расчетный показатель, либо ущерб, причиненный организации или государству на сумму, в пятьсот раз превышающую месячный расчетный показатель, установленный законодательством РК на дату совершения преступления.

Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство установлена статьей 190 УК РК, которая имеет следующую редакцию:

«1. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, а равно занятие запрещенными видами предпринимательской деятельности, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданину, организации или государству либо сопряжены с извлечением дохода в крупном размере или производством, хранением и сбытом подакцизных товаров в значительных размерах, —

наказываются штрафом в размере от трехсот до пятисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от трех до пяти месяцев, либо привлечением к общественным работам на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет со штрафом в размере до пятидесяти месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового.

2. Те же действия:

а) совершенные организованной группой;

б) сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере;

в) совершенные лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность, — наказываются штрафом в размере от семисот до одной тысячи месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от семи месяцев до одного года либо лишением свободы на срок до пяти лет с конфискацией имущества или без таковой.»

Примечание: в процитированной статье доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает пятьсот месячных расчетных показателей; доходом в особо крупном размере — доход, сумма которого превышает две тысячи месячных расчетных показателей; значительными размерами — такое количество товаров, стоимость которых превышает сто месячных расчетных показателей.

Значительными размерами признается такое количество товаров, стоимость которых превышает сто месячных расчетных показателей.

Рассмотрим некоторые нормы этой статьи более подробно.

Прежде всего, следует учесть, что осуществление предпринимательской деятельности без лицензии может квалифицироваться как незаконное в следующих ситуациях:

1) документы для получения лицензии в уполномоченный орган отправлены, но лицензия еще не выдана;

2) лицензия с самого начала предпринимательской деятельности не была получена, поскольку субъект указанной деятельности не знал о необходимости ее получения (незнание закона не освобождает от ответственности за его нарушение) либо знал, но по каким-то причинам не собирался ее приобретать;

3) лицензия была получена, но с нарушением установленного порядка ее приобретения, и в этой связи не имеет юридической силы;

4) лицензия была получена в установленном законом порядке, но срок ее действия истек и она потеряла свою юридическую силу;

5) лицензия была получена в установленном законом порядке, срок ее действия не истек, но за допущенные нарушения (несоблюдение условий лицензии) ее действие приостановлено либо она аннулирована (отозвана), то есть досрочно потеряла свою юридическую силу.

Под нарушением условий лицензии понимается, например, реализация товаров (выполнение работ, оказание услуг) за пределами территории, указанной в лицензии, или самовольное расширение указанных в лицензии перечня реализуемых товаров (видов работ, оказываемых услуг).

Незаконная предпринимательская деятельность может быть также связана с такими факторами, как место, время, способ и обстановка (условия) совершаемого деяния. Данные признаки объективной стороны рассматриваемого преступления не указаны в статье 190 УК РК в качестве обязательных, но они могут учитываться как отягчающие или смягчающие вину обстоятельства.

В заключение необходимо отметить, что в настоящее время, как законодательно закреплено в специальном Приложении к Закону «О частном предпринимательстве», государственный контроль и надзор за деятельностью предпринимателей осуществляют 28 государственных органов. Не трудно представить ситуацию предпринимателя, которого решат проконтролировать в течение года представители всех этих органов. Поэтому законы нужно не только знать, но и выполнять — тогда никакие проверки не страшны.

А слишком ретивым проверяющим при необходимости надо цитировать пункт 1 статьи 44 Закона «О частном предпринимательстве», который гласит следующее: «В случае нарушения государственным органом или его должностным лицом установленного порядка проведения проверки субъекта частного предпринимательства(необоснованное назначение проверки, производство проверки без вынесения акта и регистрации его в органе по правовой статистике, неправомерное изъятие документов, незаконная инвентаризация материальных ценностей, приостановление производства, составление излишних справок, предъявление необоснованных запросов и в иных случаях) в объем убытков, предъявляемых к возмещению, могут быть включены суммы вознаграждений, выплаченных работникам субъектов частного предпринимательства за подготовку материалов для проверки, заработная плата за время вынужденной остановки производства, упущенная выгода, которую получил бы субъект частного предпринимательства при реализации соответствующих товаров (работ, услуг), не выпущенных вследствие приостановления производства». Возмещение таких убытков производится по иску предпринимателя в суд в соответствии с гражданским законодательством, а неправомерные действия проверяющих влекут административную или уголовную ответственность.

Анатолий Лобков, юрист, эксперт по бизнесу

Незаконная предпринимательская деятельность казахстан

Незаконное предпринимательство и лжепредпринимательство в Республики Казахстан

Предпринимательская деятельность, определяемая как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке, является основной формой экономической деятельности.

Поэтому государство обязано урегулировать законом соответствующие отношения и охранять установленный законодательством порядок различными, в том числе и уголовно-правовыми, средствами. Этим обстоятельством объясняется актуальность проблемы защиты предпринимательства законного (легального) и ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность и лжепредпринимательство для уголовного законодательства. Незаконное предпринимательство состоит в том, что лицо, игнорируя установленный законодательством порядок, осуществляет специфическую экономическую деятельность. Эта деятельность при наличии государственной регистрации и, в ряде случаев, лицензии, могла быть признана предпринимательской. Тем самым субъект осуществляет эту общественно значимую деятельность вне сферы контроля государства.

Это создает условия для различных злоупотреблений, совершения иных преступлений: налоговых, таможенных, связанных с использованием поддельных документов, нарушением прав потребителей и иных хозяйствующих субъектов и ряда иных. Наличие большого числа предпринимательских субъектов действующих нелегально (в рамках так называемого теневого сектора экономики) создает много проблем для государства. Оно сокращает возможности государства по управлению народным хозяйством, устранению его диспропорций, контроля сферы обращения, сокращает налоговую базу, стимулирует инфляцию.

Кроме того, данный сектор экономики является питательной средой для всевозможных криминальных группировок, выполняющих в нем публичные (властные) функции и инвестирующих в него основную часть нелегально полученных доходов, а также составляет базу для коррупции государственных служащих. Лжепредпринимательство законодатель определяет, как создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

Очевидно, что оно всегда посягает на имущественные отношения, одной из сторон которых являются граждане, организации (всех форм собственности, особо выделяются при этом кредитные организации) или государство, которым причиняется крупный ущерб, тогда как незаконное предпринимательство может иметь своим содержанием полезную для окружающих (деловых партнеров незаконного предпринимателя) деятельность. Поэтому в обществе преобладает в целом терпимое отношение к незаконному предпринимательству. Объективная сторона лжепредпринимательства выражается в создании в законных формах коммерческой организации без цели вести соответствующую деятельность (Учреждение некоммерческой организации, а равно и «лжерегистрация» индивидуального предпринимателя, действующего без образования юридического лица, по смыслу закона состава преступления не образует), тогда от государства самого факта ведения бизнеса, чаще — преуменьшение реальных масштабов и сокрытие целых направлений ведущегося легального бизнеса /См.: Кошкаров А. Черная дыра// «Эксперт», 2000, 27 марта, с.30/.

Лжепредпринимательство, создание «фирмы-фантома» осуществляется без цели ведения бизнеса в специально указанных противоправных целях: незаконного получения кредитов и (или) освобождение от налогов, извлечения иной имущественной выгоды, а также прикрытия запрещенной (т.е. противозаконной) деятельности. Здесь мы имеем подготовленную деятельность к совершению вполне определенных преступлений (незаконное получение кредита, уклонение от налогов, легализация имущества добытого преступным путем и пр.), широко распространенных в деятельности организованных преступных групп. Как правило, такие группы имеют прикрытие в виде легальной коммерческой структуры, или «холдинга» — клубка фирм и индивидуальных предпринимателей, — укрывающих незаконно полученные доходы, представляющих их окружающим как законно полученные (легализующие) и осуществляющих их нелегальное инвестирование или перевод за рубеж.

Если родовым объектом всех преступлений в сфере предпринимательской деятельности является установленный законодательством порядок осуществления данной деятельности гражданами и юридическими лицами, то видовые объекты могут существенно отличаться. Применительно к незаконному предпринимательству, видовыми объектами являются те общественные отношения, которые охраняются государством в конкретных отраслях экономики, в которых осуществляется незаконная предпринимательская по содержанию деятельность: торговля, строительство, транспорт, образование и иные. Еще большим многообразием отличаются непосредственные объекты уголовно-правовой защиты: порядок регистрации предпринимательских субъектов, порядок государственного лицензирования определенных видов деятельности, порядок осуществления предпринимателями лицензионных видов деятельности, имущественные интересы различных хозяйствующих субъектов, включая государство.

Объективная сторона незаконного предпринимательства отличается разнообразием. Она может выражаться в трех основных формах или в их различном сочетании: осуществление предпринимательской деятельности без регистрации; осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда оно обязательно; с нарушением условий лицензирования. Осуществление предпринимательской по содержанию деятельности является систематическое совершение лицом действий, обладающих определенным единством и в этом единстве направленных на извлечение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц в предлагаемых товарах, услугах, имуществе.

Вопрос о признании осуществляемой субъектом деятельности предпринимательской деятельностью решаются судебно-следственными органами в зависимости от продолжительности и интенсивности возмездных действий, объема получаемой прибыли и других факторов. Если большинство составов преступлений против установленного порядка предпринимательской деятельности являются формальными, то для незаконного предпринимательства, а также лжепредпринимательства законодатель вводит материальные критерии оконченного состава преступления. Это справедливо ввиду широкого распространения сходных, но малозначительных деяний в современном обществе.

В завершение хочу отметить, что все меры, принимаемые сегодня по дальнейшему совершенствованию налогового администрирования, направлены, с одной стороны, на побуждение налогоплательщиков РК к соблюдению налоговой дисциплины. С другой стороны, на обеспечение прозрачности налоговой системы, придание уверенности налогоплательщику в стабильности и справедливости налоговой системы, что в конечном итоге позволит государству обеспечить эффективное исполнение доходной части бюджета, которая в целом зависит от каждого гражданина нашей республики, который будет самостоятельно пресекать все противоправные действия не только государственных служащих, но и недобросовестных предпринимателей, в части выдачи фискальных чеков, начислении фактически выплаченной заработной платы, а также осуществлять постоянный контроль за своими пенсионными начислениями.

Статья 190. Незаконное предпринимательство

За незаконное предпринимательство предусмотрена уголов­ная ответственность в ст. 190 УК РК.

Общественная опасность незаконного предпринимательства выражается в том, что в результате его совершения причиняет­ся значительный ущерб экономиике государства. Статья 190 УК РК, предусматривающая ответственность за незаконное пред­принимательство, преследует цель предупреждения фактичес­кого перехода предпринимательской деятельности в сферу не­законной, «теневой» экономики, а соответственно и ее выхода из сферы контроля государства, что влечет невыполнение законных обязанностей предпринимателей перед государством и гражданами.

Непосредственным объектом рассматриваемого преступле­ния являются общественные отношения по поводу осуществ­ления основанной на законе нормальной предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 10 ГК РК под предпринимательством понимается инициативная деятельность граждан и юридичес­ких лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение прибыли или чистого дохода путем удовлетворе­ния спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (индивидуальное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имуще­ственную ответственность предпринимателя.

Предпринимательская деятельность граждан и юридических лиц подлежит обязательной государственной регистрации. Граждане вправе заниматься предпринимательской деятель­ностью с момента государственной регистрации в качестве ин­дивидуального предпринимателя. Регистрация юридических лиц осуществляется на основании Указа Президента РК, имеюще­го силу Закона, «О государственной регистрации юридических лиц» от 17 апреля 1995 г. Регистрация физических лиц, занима­ющихся предпринимательской деятельностью, осуществляет­ся на основании Закона РК «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 г.

Под лицензией понимается выдаваемое компетентным го­сударственным органом разрешение гражданину или юридичес­кому лицу заниматься определенным видом деятельности или совершать определенные действия. Положение о лицензиях регламентируется Указом Президента РК, имеющего силу За­кона, «О лицензировании» от 17 апреля 1995 г.

Право предпринимателя осуществлять деятельность, на за­нятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении этого срока, если иное не уста­новлено законом или иными правовыми актами.

Лицензирование отдельных видов предпринимательской де­ятельности осуществляется в. целях обеспечения защиты интересов потребителей, повышения качества обслуживания насе­ления, соблюдения градостроительных, экологических и сани­тарных норм.

С объективной стороны предпринимательство признается незаконным, если осуществляется:

-без специального разрешения (лицензии) в случаях, ког­да такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушениием условий лицензирования;

-путем занятия запрещенными видами предпринимательской деятельности.

Под государственной регистрацией юридических лиц пони­мается проверка соответствия учредительных документов со­здаваемого юридического лица законам РК, выдача им свиде­тельства о государственной регистрации с присвоением регист­рационного номера и занесение сведений о юридических лицах в единый Государственный регистр.

Обязательной государственной регистрации подлежат инди­видуальные предприниматели, которые отвечают одному из следующих условий:

используют труд наемных работников на постоянной основе;

имеют от предпринимательской деятельности совокупный годовой доход, исчисленный в соответствии с налоговым законодательством в размере, превышающем необлагаемый нало­гом размер совокупного годового дохода, установленный для физических лиц законодательными актами РК.

Государственную регистрацию юридических и физических лиц осуществляет уполномоченный орган Министерства юсти­ции РК.

Под осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации понимается занятие ею при отсутствии докумен­та, свидетельствующего о государственной регистрации юри­дического лица или индивидуального предпринимателя.

Осуществление предпринимательской деятельности без специ­ального разрешения (лицензии) имеет место, когда получение та­кого разрешения обязательно, то есть такая деятельность без получения лицензии запрещена законодательством о лицензи­ровании. К предпринимательской деятельности, подлежащей обязательному лицензированию, относятся такие виды деятель­ности:

связанные с объектами повышенной опасности или име­ющие особо важное государственное значение (производство и реализация вооружения, боевой техники, использования недр, использования радиочастот и т. д.);

1) связанные с обслуживанием населения (образовательная, медицинская, коммерческая деятельность, а также в сфере азартных игр — лотереи, казино);

2) связанные с концентрацией финансовых ресурсов (банковская, аудиторская, страховая деятельность, операции с валютны­ми ценностями, ценными бумагами, фондовые биржи и т. д.).

Так, например, Костанайским районным судом 17 апреля 2002 г. М. был осужден по ч. 1 ст. 190 УК РК за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации и специ­альной лицензии, когда такое разрешение и лицензия обязатель­ны. Фактически установлено, что М. 6 марта 2002 г. купил на рынке г. Костаная у неизвестного ему лица 540 литров этило­вого спирта за 81000 тенге с целью обмена на стройматериалы и продукты питания. При этом он не имел лицензию и не был зарегистрирован в качестве предпринимателя. Указанное ко­личество спирта было изъято у него из гаража работниками финансовой полиции. Полагая обвинение доказанным, суд в приговоре указал, что М. незаконно осуществлял предприни­мательскую деятельность без регистрации и специальной ли­цензии, хотя не было установлено каких-либо фактов приобре­тения, хранения и реализации спирта. Представляется, что в данном случае судом первой инстанции ошибочно истолкова­но правовое понятие «предпринимательство». По смыслу дей­ствующего законодательства, предпринимательской является осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на получение прибыли от пользования имуществом, продажи то­варов или оказания услуг, которую могут выполнять лица, за­регистрированные в установленном законом порядке. В дей­ствиях же М. такие элементы предпринимательства, как извле­чение прибыли от пользования имуществом, его продажи или оказания услуг, ни дознанием, ни судом не установлены, и по­этому его действия следовало бы расценивать как администра­тивное правонарушение, предусмотренное ст. 163 КоАП РК -нарушение правил оборота этилового спирта и алкогольной про­дукции 1 .

Предпринимательская деятельность является незаконной не только при отсутствии лицензии, но и при нарушении условий лицензирования. Это может быть осуществление предпринима­тельской деятельности сверх установленного лицензией срока; занятие иным видом деятельности, чем это предусмотрено ли­цензией; передача лицензии другому лицу и т. д.

Так, например, Костанайским районным судом по ч. 1 ст. 190 УК РК была осуждена Б. к 2 годам лишения свободы. Суд, ква­лифицируя действия Б. по ч. 1 ст. 190 УК РК, указал, что под­судимая осуществляла предпринимательскую деятельность, свя­занную со сбытом товара в значительном размере. При этом суд не указал, в чем именно заключалось нарушение условий лицензирования. Из описательно-мотивировочной части обви­нительного приговора следовало, что Б. реализовала алкоголь­ную продукцию ниже минимальной розничной цены всего на общую сумму 79940 тенге. Более внимательный подход к рас­смотрению дела позволил бы суду первой инстанции прийти к выводу об отсутствии объективной стороны в инкриминируе­мом Б. деянии. Так, по делу не были установлены действия, образующие нарушение условий лицензирования. По смыслу законодательства, все условия и нормы лицензирования долж­ны быть прямо предусмотрены в самой лицензии. Поэтому на­рушение предпринимателем Б. требований постановления Пра­вительства РК «Об установлении минимальных цен на алкоголь­ную продукцию» от 23 октября 1999 г. должно влечь не уголов­ную, а гражданско-правовую ответственность. В силу требова­ний ст. 19 Закона РК «О государственном регулировании про­изводства и оборота этилового спирта и алкогольной продук­ции» от 16 июля 1999 г. местный исполнительный орган вправе был приостановить действие лицензии Б. сроком до 6 месяцев. Отсюда следует, что привлечение Б. к уголовной ответствен­ности является необоснованным 1 .

Верховный Суд РК в вышеназванном нормативном поста­новлении от 18 июня 2004 г. дает разъяснение, что при установ­лении факта занятия запрещенным видом предприниматель­ской деятельности виновное лицо несет уголовную ответствен­ность по соответствующей статье УК РК, устанавливающей зап­рет на осуществление определенного вида деятельности, а при отсутствии специальной нормы — по ст. 190 УК РК.

Приобретение, хранение товаров, предоставление помеще­ний, транспортных услуг и иное способствование осуществле­нию незаконной предпринимательской деятельности влечет уголовную ответственность лишь в тех случаях, когда эти дей­ствия совершались с прямым умыслом лицом, осведомленным о незаконности предпринимательской деятельности. Действия такого лица надлежит квалифицировать как пособничество не­законному предпринимательству независимо от того, получа­ло ли оно вознаграждение за оказанные услуги. Если указан­ные действия совершались с целью получить совместно с пред­принимателем прибыль от незаконной предпринимательской деятельности, то их следует расценивать как соисполнительство в преступлении, предусмотренном ст. 190 УК РК (пп. 7—8 нор­мативного постановления от 18 июня 2004 г.).

Для привлечения к уголовной ответственности по ст. 190 УК РК необходимо установить, чтобы указанные в диспозиции дей­ствия причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо были сопряжены с извлечением дохода в круп­ном размере или производством, хранением и сбытом подак­цизных товаров в значительных размерах.

Крупным ущербом признается ущерб, причиненный граж­данину на сумму, в сто раз превышающую месячный расчет­ный показатель. Если ущерб от незаконного занятия предпри­нимательской деятельностью причиняется организации или государству, то его сумма должна превышать пятьсот месяч­ных расчетных показателей согласно примечанию к ст. 189 УК РК.

По признаку причинения крупного ущерба правильно были квалифицированы действия А. органами предварительного рас­следования и судом Казыбекбийского судебного участка г. Ка­раганды, которая реализовала продовольственные товары им­портного производства (подсолнечное масло, маргарин и т. д. китайского производства) на сумму в 250 тыс тенге без соот­ветствующих документов.

Доходом в крупном размере признается доход, сумма которо­го превышает пятьсот месячных расчетных показателей (при­мечание к ст. 190 УК РК).

Уголовным законодательством РК используется понятие дохода, данного в рамках налогового законодательства. Так, ст. 81 Налогового кодекса РК от 12 июня 2001 г. устанавливает доход как сумму, полученную от реализации товаров, работ, услуг, без учета расходов, понесенных в ходе этой деятельнос­ти. Статья 79 Налогового кодекса РК закрепляет положение о том, что этот вид дохода входит в понятие совокупного годово­го дохода и определяет налогооблагаемый доход, то есть разни­цу между совокупным годовым доходом и предусмотренными вычетами. При определении же совокупного годового дохода в него включаются все доходы, подлежащие получению в РК и за ее пределами в течение налогового периода, за исключением вычетов, например, от передачи активов на безвозмездной ос­нове или их реализации по заниженной стоимости. Говоря о практике расследования уголовных дел о незаконном предпри­нимательстве, следует иметь в виду заведомо незаконное осуществление предпринимательской деятельности 1 .

Приведем другой пример из практики. Так, Сары-Аркинским районным судом г. Астаны гражданин Турции Ш. при­влечен к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 190 УК РК за то, что, получив на образованное им ТОО «Топкани-Интернейшил» государственную лицензию на право реализации алкоголь­ной продукции, нарушил правила лицензирования, получив та­ким образом доход в крупном размере. Нарушение заключа­лось в том, что реализация алкогольной продукции осуществ­лялась не только по адресу, указанному в лицензии, но и в дру­гих местах — в ресторане «Эфес», в гриль-баре. Суд в данном случае правильно определил, что изменение места реализации алкогольной продукции является нарушением условий лицен­зирования. Названный суд посчитал установленным крупный размер такого дохода, исходя из прибыли предпринимателя (за минусом фактически понесенных расходов), полученный от реализации алкогольной продукции в не предусмотренных ли­цензией местах. Следует отметить, что органы уголовного пре­следования и суды по-разному подходят при установлении го­дового дохода. В одних случаях признают совокупный годовой доход, в других — весь объем реализованных товаров и услуг, в третьих — только чистую прибыль за минусом фактически по­несенных расходов и уплаченных налогов.

Верховный Суд РК в п. 9 названного нормативного поста­новления дает разъяснение, что при определении крупного или особо крупного размера дохода, являющегося обязательным признаком преступления, предусмотренного ст. 190 УК РК, учи­тываются только средства и имущество, полученные виновным именно в результате осуществления предпринимательской де­ятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обя­зательно, или с нарушением условий лицензирования, а равно в результате занятия запрещенными видами предприниматель­ской деятельности. Доход, полученный при осуществлении той части деятельности, которая признана законной, учитываться при этом не должен.

Анализ материалов судебно-следственной практики свиде­тельствует о том, что по делам данной категории прокурорами не ставятся, а судами не разрешаются вопросы о взыскании неоплаченного налога от незаконно полученного дохода. Так, было установлено, что Ч., не имея патента и лицензии, продал пиво на сумму 332000 тенге. Семипалатинский городской суд осудил Ч. по ч. 1 ст. 190 УК РК к 6 месяцам лишения свободы. Денежные же средства от реализации изъятого пива в сумме 312000 тенге Ч. были возвращены.

В соответствии с Законом РК «О внесении изменений и до­полнений в некоторые законодательные акты Республики Ка­захстан по вопросам государственного регулирования произ­водства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции» от 16 июля 1999 г. ч. 1 ст. 190 УК РК дополнена новыми при­знаками следующего содержания — «или производством, ране­нием и сбытом подакцизных товаров взначительныхразмерах», ко­торые более подробно рассмотрены при анализе преступления, предусмотренного ст. 208 УК РК.

Под производством понимаются умышленные действия по созданию подакцизных товаров кустарным или заводским спо­собом, переделка каких-либо предметов, в результате которых они приобретают свойства подлинных подакцизных товаров.

Под хранением следует понимать любые умышленные дей­ствия, связанные с нахождением подакцизных товаров во вла­дении лица (при себе, в помещении, в тайнике и др. местах). Продолжительность хранения на квалификацию не влияет.

Сбыт предполагает их отчуждение, а именно, выпуск подак­цизных товаров в обращение путем их продажи, дарения, раз­мена, обмена, предоставления взаймы и т. д.

При производстве, хранении или сбыте подакцизных това­ров уголовная ответственность по ч. 1 ст. 190 УК РК наступает в случаях, если стоимость этих товаров превышает сто месяч­ных расчетных показателей (п. 2 примечания к ст. 190 УК РК)’.

В судебно-следственной практике допускаются ошибки при квалификации преступлений по делам этой категории. Так, Д. признана виновной в том, что, не имея специального разреше­ния и без соответствующей регистрации, приобрела и хранила с целью сбыта подакцизный товар в значительном размере -сигареты различных марок общей стоимостью 109000 тенге. Органы уголовного преследования и суд первой инстанции (г. Актобе) квалифицировали действия Д. по ч. 1 ст. 190 УК РК как приобретение и хранение подакцизного товара с целью сбы­та. Между тем законодательством о лицензировании не предус­мотрено обязательное наличие специального разрешения для розничной реализации отдельных видов подакцизных товаров, в том числе табачной продукции. Таким образом, привлечение лиц к уголовной ответственности за приобретение и хранение с целью сбыта подакцизных товаров без регистрации и лицензии не является обязательным и в этой связи решение суда первой инстанции следует признать необоснованным.

Обязательным элементом объективной стороны рассматри­ваемого состава преступления является наличие причинной связи между фактом совершения незаконного предпринима­тельства и наступившими последствиями.

Законом РК «О внесении изменений в Уголовный, Уголов­но-процессуальный и Уголовно-исполнительный кодексы Рес­публики Казахстан» от 21 декабря 2002 г. в ч. 1 ст. 190 УК РК слова «хранением и сбытом» заменены словами «хранением либо сбытом». Если ранее в действиях лица наряду с осуществлени­ем незаконной предпринимательской деятельности должны были быть как действия, связанные с производством, хранени­ем подакцизных товаров в значительных размерах, так и дейст­вия лица, связанные со сбытом. Сейчас же для привлечения виновного лица к уголовной ответственности по данной норме достаточно, чтобы незаконное предпринимательство было со­пряжено с производством, хранением подакцизных товаров в значительных размерах без сбыта либо сбыт подакцизных това­ров в значительных размерах без его производства и хранения 1 .

Субъектом преступления является физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

С субъективной стороны преступление совершается умыш­ленно. Виновный сознает, что осуществляет предприниматель­скую деятельность без регистрации либо без специального раз­решения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицен­зия) обязательна, или с нарушением условий лицензирования, а также запрещенными видами предпринимательской деятель­ности, предвидит, что в результате его действий возможно или неизбежно будет причинен крупный ущерб гражданам, орга­низациям или государству либо они (действия) будут сопряже­ны с извлечением дохода в крупном размере, или будут сопро­вождаться производством, хранением и сбытом подакцизных товаров в значительных размерах, и желает наступления этих преступных последствий.

Незаконное предпринимательство признается квалифициро­ванным видом преступления, если оно совершено:

а) организованной группой;

б) сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере;

в) лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.

Совершение преступления организованной группой, согласно ч. 3 ст. 31 УК РК, предполагает, что устойчивая преступная группа заранее объединилась для занятия незаконной предпри­нимательской деятельностью.

Под извлечением дохода в особо крупном размере следует по­нимать доход, сумма которого превышает две тысячи месячных расчетных показателей, установленных законодательством РК на момент совершения преступления (примечание к ст. 190УКРК).

Ранее судимым за незаконное предпринимательство или неза­конную банковскую деятельность следует считать лицо, которое ранее уже было осуждено по ст. 190 либо по ст. 191 УК РК, если при этом судимость за предыдущее преступление не была пога­шена или не снята в установленном законом порядке.

studopedia.org — Студопедия.Орг — 2014-2018 год. Студопедия не является автором материалов, которые размещены. Но предоставляет возможность бесплатного использования (0.004 с) .