Источники иностранного гражданского права

07.03.2019 Выкл. Автор admin

§ 4. Источники гражданского права

В соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации. Это положение служит определенной гарантией единства экономического пространства в РФ, на всей территории которой действуют единые правила, регулирующие гражданский оборот, единые правила осуществления предпринимательской деятельности.

Систему источников гражданского права образуют: 1) Конституция РФ, закрепляющая основы гражданско-правового регулирования, которые развиваются в отраслевом законодательстве;

2) федеральные законы, которые согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ образуют гражданское законодательство. Следует подчеркнуть, что объем понятия гражданского законодательства, используемого в Конституции и в ГК РФ, различен. Гражданский кодекс относит к гражданскому законодательству только законы, давая ему, таким образом, более узкое толкование и четко разграничивая законы и подзаконные акты.

Главенствующее место среди федеральных законов занимает кодифицированный акт -Гражданский кодекс РФ, который принимался в 4 этапа. Часть первая ГК РФ от 30 ноября 1994 г. вступила в действие с 1 января 1995 г., часть вторая от 26 января 1996 г. вступила в действие с 1 марта 1996 г., часть третья от 26 ноября 2001 г. вступила в действие с 1 марта 2002 г., часть четвертая от 18 декабря 2006 г. вступает в силу с 1 января 2008 г.

ГК РФ отражает систему гражданского права, закрепляет наиболее важные нормативные положения в основных сферах регулируемых отношений. ГК РФ является основным источником гражданского права, остальные источники по вопросам, урегулированным Кодексом, должны приниматься на основании и в пределах, допускаемых им.

Закрепляя основы гражданско-правового регулирования в различных сферах общественных отношений, ГК РФ прямо предусматривает необходимость принятия тематических федеральных

законов (например, п. 3 ст. 87 ГК РФ предусматривает, что правовое положение общества с ограниченной ответственностью и права и обязанности его участников определяются настоящим Кодексом и Законом об обществах с ограниченной ответственностью). Кроме того, ГК РФ содержит отсылки к законам (в ряде случаев — к подзаконным нормативным актам) без указания их названия. Законы должны соответствовать ГК РФ;

3) указы Президента РФ не должны противоречить ГК РФ и федеральным законам; 4) постановления Правительства РФ должны соответствовать ГК РФ, федеральным законам и указам Президента РФ.

Согласно терминологии ГК РФ указы Президента и постановления Правительства объединяются общим понятием «иные правовые акты» (п. 6 ст. 3 ГК РФ). Если в норме ГК РФ указано, что она применяется, если иное не установлено «иными правовыми актами», то имеются в виду указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Если же в ГК РФ указано, что тот или иной вопрос может быть урегулирован законом, то иные правовые акты по такому вопросу приниматься не могут. Однако если указ Президента РФ или постановление Правительства РФ были приняты до введения в действие соответствующей части ГК РФ, то они действуют впредь до введения в действие соответствующих законов;

5) акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Нормотворческая компетенция этих органов в области гражданского права ограничена только теми случаями и теми пределами, которые предусмотрены ГК РФ, другими законами, указами Президента и постановлениями Правительства. Издание названными органами гражданско-правовых норм без специального нормативного основания неправомерно;

6) акты законодательства Союза ССР сохраняют действие в Российской Федерации и являются источниками гражданского права при отсутствии регламентации соответствующего вопроса в российских нормативных актах и непротиворечии их действующему законодательству, в первую очередь ГК РФ;

7) общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры применяются к отношениям, входящим в предмет гражданского права, осложненным наличием иностранного элемента (иностранного субъекта, юридического факта, объекта, находящегося на территории другого государства). Такие отношения являются предметом международного частного права (раздел VI ГК РФ);

8) обычаи делового оборота являются разновидностью правового обычая, которая имеет ограниченную сферу использования — какую-либо область предпринимательской деятельности.

Сделки не являются источником гражданского права, так как они устанавливают правила, обязательные лишь для сторон конкретного правоотношения, следовательно, не обладают свойством общеобязательности. Однако они являются источником правоприменения. Суд при вынесении решения руководствуется не только нормами права, но и правилами, установленными договором, односторонней сделкой, учредительными документами юридического лица.

В Российской Федерации не признается источником права судебная практика, которая складывается из постановлений Пленумов высших судебных инстанций и принципиальных решений по конкретным делам судов разных уровней. Судебная практика, во-первых, играет значительную роль в обеспечении единообразного применения законов судами; во-вторых, имеет существенное значение для совершенствования законодательства.

Действие источников гражданского права. По общему правилу нормативные акты не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие (п. 1 ст. 4 ГК РФ). Поэтому к правоотношениям сторон, установленным до этого момента, должен применяться закон, регулировавший данное отношение на момент возникновения прав и обязанностей, которые стали предметом спора, хотя и не действующий (отмененный) на момент рассмотрения спора. Это правило распространяется также на отдельные нормы действующего акта, которые после его принятия были изменены или дополнены. Поэтому необходимо тщательно проверять наличие изменений, внесенных в норму права, и действие их во времени во избежание, во-первых, применения нормы без учета внесенных в нее изменений, во-вторых, применения нормы в измененном виде к отношениям, возникшим до внесения в нее изменений.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 4 ГК РФ закон может иметь обратную силу, но только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. Поэтому при решении вопроса о действии нормы права во времени необходимо не только ориентироваться на дату вступления в силу нормативного акта, в котором содержится норма, но и проверить возможность обратного действия

отдельных его положений посредством изучения правовых норм, регламентирующих введение его в действие. Например, ст. 9 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» придала обратную силу нормам об основаниях и последствиях недействительности сделок (ст. ст. 162, 165 — 180 ГК РФ).

Кроме того, согласно п. 2 ст. 4 ГК РФ к длящимся отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие.

Что касается действия источников гражданского права в пространстве и по кругу лиц, то они действуют на всей территории РФ и распространяются на всех субъектов гражданского права, если в соответствующем акте (норме права) не установлено иное.

Применение норм гражданского права по аналогии. Основанием для применения гражданско-правовых норм по аналогии является неурегулированность отношения, входящего в предмет гражданского права. Неизбежность существования пробелов в гражданском праве предопределяется тем, что гражданские правоотношения могут возникать из действий, не предусмотренных законом или иным правовым актом. Кроме того, с помощью аналогии восполняются пробелы в праве, выражающиеся в отсутствии указаний закона лишь по отдельным вопросам, которые возникают в пределах отношений, в целом законом предусмотренных.

Для применения по аналогии гражданского права недостаточно отсутствия нормы права. Аналогия применяется в случае отсутствия регулирующих данный случай нормы права, соглашения сторон, а если спорное отношение связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности — также обычая делового оборота (ст. 6 ГК РФ).

Аналогия закона означает применение нормы права, регулирующей сходное отношение. При отсутствии нормы, регулирующей сходное отношение, спор разрешается на основе аналогии права, при которой права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ).

Источники гражданского права

Понятие и виды источников гражданского права

Отправившись в тернистый путь по изучению источников гражданского права, кто Вы ни были, студент, абитуриент, поставьте, перед собой вопрос: «Что есть – источник гражданского права, его значение?».

Термин «источник права» широко используется в учебной и научной юридической литература. Он пришел в отечественное правоведение из римского права. Способы внешнего выражения правовых норм обычно называются формами или источниками права. Как известно из теории права и государства, имеются различные подходы к определению формы (источника) права, их видов в зависимости от устоявшейся правовой доктрины в данном государстве. Одной из причин существования данной проблемы является многозначность и нечеткость понятия «источник права». С.Ф. Кечекьян отмечал, что данное понятие принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Источник права – это не более чем образ, который «… скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением».

В дореволюционном российском праве под источниками права наиболее часто понимали формы выражения положительного права. В современной юридической науке под источниками гражданского права обычно понимают систему его внешних форм, в которых содержатся гражданско-правовые нормы.

Различные подходы к понятию «источник права» обусловлены наличием более общей проблемы – определением понятия права вообще. В таком поиске существует две основных точки зрения. Можно искать в определении права его характеристику как социального регулятора, его место в жизни общества и государства. Исходя из такого понимания право признается либо средством классового господства, средством принуждения и подавления, либо средством социального компромисса. Другая точка зрения и соответствующий подход носят институционный характер.

Обращая внимание на институционный подход, кратко остановимся на истории вопроса. Вопрос об определении понятия права был поставлен в качестве основного на Первом Всесоюзном совещании по вопросам науки советского права и государства, которое состоялось в июле 1938 г. в г. Москве. Совещанию была предложена следующая формулировка: «Право – совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил поведения, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу». Эта формулировка стала отправной точкой для дальнейшего развития юридической науки и практики на многие десятилетия.

Спустя десять лет на Совещании ученых-юристов СССР автором данного определения было выделено главное в нем: «Закон есть форма, в которой выражается воля господствующего класса. Право – это не один закон, а вся сумма или вся совокупность законов».

К 50-60 годам XX века в Советском Союзе появился ряд работ, в которых была показана неэффективность ряда законодательных положений. Так, С.Ф. Кечекьян (1958) и А.А. Пионтковский (1962) предложили включать в понятие права наряду с нормами и правоотношения, Я.Ф. Миколенко (1965) – правоотношения и правосознание, Л.С. Явич (1976) – субъективное право. В 1975 г. Е.А. Лукашева обосновывает тезис о «несводимости» права к закону.

Таким образом, теоретики и отраслевики закладывают основы для широкого понимания права (А.Д. Керимов, Г.В. Мальцев, Л.С. Мамут, В.С. Нерсесянц, В.М. Савицкий, М.С. Строгович, И.Л. Петрухин, В.А. Туманов и другие). Как правильно заметил Р.З. Лившиц: «Идея – только пожелание, норма – лист бумаги. А неотъемлемая часть права, его источник и цель – общественные отношения».

Именно общественные отношения – это та питательная среда, «бульон», где рождаются (фактически, а не формально юридически), развиваются, получают конкретное наполнение и умирают правовые нормы. Отсутствие эволюции, естественного и непротиворечивого пути развития правовых норм, институтов и самих общественных отношений через опосредование их нормами права свидетельствует, как правило, об искусственности, нежизнеспособности системы.

В связи с отмеченным возникают такие самостоятельные проблемы, как: наличие правовых и неправовых законов; механизм и последствия признания закона неправовым.

Признание правовой доктриной и базовыми законодательными актами приоритета общечеловеческих ценностей свидетельствует о признании того факта, что право в современных реалиях – это инструмент социального компромисса. Другое дело, насколько простым или сложным представляется данный инструмент и в чьих руках он таковым может быть, чтобы его возможности могли быть использованы с наибольшим коэффициентом полезного действия. Обостряются вновь проблемы взаимосвязи формы и содержания правовых норм в условиях ослабления директивной роли государства, развития самоуправления. Поэтому не случайно именно в рамках цивилистической науки (гражданского права и гражданского процесса) возрождаются инструменты, роль которых в советском правопорядке была сведена к минимуму.

Несмотря на имеющиеся подходы и нерешенные проблемы, господствующей формой (источником) права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. В гражданско-правовой сфере они традиционно охватываются понятием гражданского законодательства. Данный термин использовался в ГК 1964 г., в Основах гражданского законодательства 1991 г. и получил закрепление в ГК РФ.

Что же мы будем понимать под такой категорией, как «гражданское законодательство»? ГК 1964 г. и Основы гражданского законодательства характеризовали соответствующее понятие с точки зрения его предмета – круга регулируемых общественных отношений. Имеющиеся подходы ученых давали основания для довольно вольного представления о составе гражданского законодательства (гражданского права). Так, авторы Комментария к ГК 1964 г. отмечали, что законодательством именуют как законы, так и иные нормативные акты ( указы Президиумов Верховных Советов СССР и РСФСР, постановления Совета Министров СССР и РСФСР, подзаконные акты министерств и ведомств, изданные в пределах их компетенции). Таким образом, единственным обязательным признаком принятых на разном уровне актов, необходимых для их включения в состав «гражданского законодательства», признавался нормативный характер.

Однако к восьмидесятым годам XX века стала утверждаться точка зрения о целесообразности четкого разграничения исследуемых категорий, что нашло отражение и в нормотворческой практике. Стали руководствоваться следующим правилом: если закон предусматривал понятие «законодательного акта», то это означало решение соответствующего вопроса непременно в законе или приравненном в нем акте. Под «актами законодательства» подразумевались подзаконные акты.

Таким образом, законодательные акты вместе с актами законодательства в сумме составляли законодательство как таковое. Однако полной ясности в вопросах о пределах нормотворческой компетенции вообще и применительно к сфере гражданско-правового регулирования не существовало.

Новый ГК, как отмечалось, посвятил понятию «гражданское законодательство» специальную статью. В частности, п. 2 ст. 3 ГК РФ предусматривает, что «гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов». На первый взгляд, данная норма не имеет оснований для «разночтений». Однако, если сопоставить ее с корреспондирующими ей ст. 71 и 72 Конституции РФ, то можно сделать вывод о том, что речь в ней идет о компетенции Российской Федерации в отношении принятия законов, оставляя открытым вопрос об актах более низкой юридической силы. Если подвергнуть исследованию текст Конституции РФ, то оказывается, что Конституция различает термины «законодательство» и «закон».

В связи с отмеченным, принято в настоящее время различать понятие «законодательство» в широком (законы и иные нормативные акты и узком (только законы) понимании. При этом в науке гражданского права обычно придерживаются узкого понимания термина «законодательство» (совокупность законов, причем законов федеральных). Обращает на себя внимание и тот факт, что ГК использует термин «законодательство» главным образом в первой главе. В дальнейшем в ГК вид акта в той или иной степени конкретизируется. Так, при регулировании договоров соответствующие статьи ГК обычно содержат отсылки либо к закону, либо к закону и иным правовым актам.

Как Вам известно, гражданское право регулирует (предоставляет свой богатый правовой инструментарий) весьма сложные общественные отношения с различной степенью «вмешательства». Поэтому в правовом регулировании отдельных общественных отношений сохраняют свое значение обычаи и обыкновения. Не случайно пишут, что в ситуации существования многочисленных пробелов в законодательстве особого рассмотрения заслуживают ненормативные источники права. Гражданские правоотношения настолько многообразны, что законодатель не может все их предусмотреть в нормативных актах, поэтому часть общественных отношений регулируется сложившимися обычаями, обыкновениями.

Обычай – это правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения. Авторитет обычая опирается на известную формулу: «Так поступали все и всегда».

Обычаи широко распространены во многих сферах человеческой деятельности, включая и сферы, охватываемые правом (законодательством). В последнем случае речь идет о правовом обычае.

Особенностью правового обычая является то обстоятельство, что он приобретает свою силу и особую значимость с санкции государства. Предметом такой санкции служит не сам обычай как конкретное правило поведения, а возможность его использования для решения возникающих вопросов в установленном порядке. Связь закона с правовым обычаем заключается в следующем. Закон санкционирует применение обычая, в связи с чем обычай именуется правовым (в отличие от обычая как родового понятия). Правовой обычай действует до тех пор, пока не будет отменен санкционирующий использование такого источника закон.

Следует также учитывать, что несмотря на то, что возможность использования обычая создается законом, правовой обычай не становится законом. Действие правового обычая ограничивается восполнением лакун, не выраженных ни в законе, ни в договоре.

В настоящее время, законодатель прямо выделил только обычаи делового оборота, применяемые исключительно в сфере пред­принимательских отношений.

Понятие обычаев делового оборота впервые в современном российском гражданском праве дается в ст. 5 ГК РФ. Имеются в виду сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения. Это определение примерно соответствует традиционному пониманию торговых обыкновений (обычаев) цивилистами Российской империи.

Для признания их таковыми необходи­мы следующие условия: правило поведения должно быть сложив­шимся, т.е. достаточно постоянным и определенным в своем содержа­нии; оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный частный характер; сфера применения ограничена предприниматель­скими отношениями; оно должно быть не предусмотрено законода­тельством.

Форма обычая делового оборота (фиксация в документе) значения не имеет, хотя часто такие документы существуют. По оче­редности применения обычаи делового оборота стоят после нормативных актов и международных договоров. Порядок их применения освещен во многих статьях ГК и других актах (см., например, ст. 6, 309, 311, 314,, 315, 421, 427 ГК).

Из анализа ст. 5 и 6 ГК следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон. В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин — торговый обычай. В при­менении этого источника нашел отражение принцип диспозитивности гражданского права.

Обычаи традиционно отличают от обыкновений.

Обыкновение – это сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны, в силу чего данное правило приобрело юридическое значение.

В основе обыкновений лежат общепризнанные обычаи. Их особенностью является то, что они не санкционированы законом ( в отличие от правовых обычаев).

Таким образом, и правовой обычай, и обыкновение выступают как средства восполнения пробелов, но различаются тем, что в первом случае это делается с санкции законодателя, а во втором – независимо от такого санкционирования.

От обыкновений отличается заведенный порядок.

Заведенный порядок – это правило, применимое сторонами, в основе которого лежит ранее сложившаяся практика взаимоотношений, подразумеваемая сторонами в силу отсутствия каких-либо возражений сторон по этому поводу.

Обыкновения и заведенный порядок не являются источниками права исходя из понимания источника как формы выражения общеобязательных правовых норм, однако учитываются и в правоприменительной и в судебной практике.

В некоторых правовых системах современности роль источника права выполняет судебный прецедент.

Длительное время в советской и российской юридической литературе идут дискуссии по вопросу возможности признания источником права прецедента, судебной практики.

В понятие судебной практики входят постановления судов общей юрисдикции и арбитражных судов (судебные прецеденты), а также постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ. Су­дебные решения по конкретному делу являются обязательными для всех лиц, участвующих в данном деле, для учреждений и организаций, должностных лиц и граждан, подлежат обязательному исполнению на всей территории России. Постановления судебных пленумов обяза­тельны для соответствующих органов суда и арбитражного суда в смысле понимания и истолкования закона.

В литературе доминирует точка зрения, что судебные постановления не являются источниками права, т.к. в ст. 126, 127 Конституции РФ определены полномочия судов РФ, в том числе и высших, исходя из которых суды не обладают правом принимать нормы права, а лишь только их применяют при рассмотрении и решении конкретного гражданского дела, Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ толкуют, разъясняют нормы гражданского права.

Сторонники иного подхода исходят из того, что в современных условиях суды вынуждены «творить право».

Состав гражданского законодательства

Гражданско-правовые нормативные акты, охватываемые понятием гражданского законодательства, составляют определенную систему, построенную по иерархическому принципу. Содержание этой системы определено законодателем.

По своей юридической силе гражданско-правовые акты делят на три группы: обладающие высшей юридической силой федеральные законы; носящие подзаконный характер указы Президента РФ и постановления федерального правительства РФ; нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти.

Акты первой группы, как отмечалось, охватываются понятием гражданского законодательства. Акты второй группы охватываются понятием «иные правовые акты». Акты третьей группы составляют понятие «нормативные правовые акты федеральный органов исполнительной власти».

Данное деление подчеркивает различие в юридической силе гражданско-правовых актов и устанавливает ограничения по подзаконному нормотворчеству в сфере гражданского права. Так, если ГК предусматривает возможность решения вопроса «законом» или «законодательством», то это означает возможность конкретизации, установления особенностей, изъятий только посредством норм федеральных законов.

Основным законом РФ является Конституция РФ, которая закрепила основы различных отраслей права, в том числе и гражданского права.

Например, ст. 8 Конституции РФ закрепляет основные формы собственности, ст. 35 — право частной собственности, право наследования, ст. 34 — право на свободное использование своих способностей, в том числе, на осуществление предпринимательской деятельности, а также определяет вопросы ведения Российского государства и субъектов РФ в области гражданского законодательства, что является вопросом исключительного права только федерального государства. Также важно отметить, что значимость Конституции РФ как источника гражданского права России состоит в том, что с 1993 г. она является законом прямого действия.

Таким образом, основополагающее значе­ние для гражданско-правового регулирования имеют конституцион­ные нормы, определяющие формы и содержание права собственности (ст. 8, 9, 34 — 36 и др. Конституции РФ), параметры правоспособности граждан (ст. 17—25, 35, 44 и др. Конституции РФ).

Гражданские законы как основная группа источников отечест­венного гражданского права представляют собой систему норматив­ных актов, состоящую из Гражданского кодекса Российской Федера­ции и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданско-правовые отношения.

Следует заметить, что в последние годы ставится вопрос о признании в качестве источников гражданского права также и законов субъектов Российской Федерации, так как многие правовые институты являются комплексными, по целому ряду вопросов, затрагивающих «традиционные» гражданско-правовые отношения, уже сегодня приняты законы субъектов РФ. Однако признание их в качестве таковых требует изменений в законодательстве РФ, включая Конституцию РФ.

Центральное место в системе гражданского законодательства зани­мает отраслевой кодифицированный нормативный акт — Гражданский кодекс. Он имеет высшую юридическую силу среди гражданских зако­нов (важно отметить, что данное правило действует только в отношении федеральных законов и подзаконных актов, принятых на основании и во исполнении ГК РФ). Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу (п. 2 ст. 3 ГК). При коллизии гражданско-правовых норм, содержащихся в ГК РФ, других фе­деральных законах и тем более других источниках гражданского права, правоприменительный орган должен руководствоваться нормами ГК, если только в самом Кодексе не предусмотрено иное (см., например, п. 3 ст. 22, п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 197 и др. ГК). Нередко ГК именуют также «равным среди равных», подчеркивая его роль и авторитет как кодифицированного акта.

Исторически доказано, что наиболее совершенной формой правового регулирования однородных общественных отношений, в том числе и гражданско-правовых, является кодификация. Она позволяет строить все законодательство на однородных началах, с учетом внутреннего единства его составных частей, правовых институтов и отдельных правовых норм. При этом учитывается юридическая значимость правовых идей свободы, равенства, недопустимости вмешательства в частные дела, неприкосновенности собственности. Основные начала гражданского законодательства (равенство участников регулируемых гражданским правом отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, судебная защита) реализуются в конкретных правовых нормах и институтах с учетом баланса частных и публичных интересов, определяемого законодателем.

В настоящее время действуют части первая (общая часть), вторая (особенная часть) и третья Гражданского кодекса РФ. Это три кита, фундамент гражданского права, без которых невозможно в настоящее время регулирование отношений, складывающихся в современной России.

Гражданский кодекс регулирует имущественные и личные неиму­щественные отношения, входящие в предмет гражданского права, уста­навливает принципы их правового регулирования, оставляет возмож­ность в ряде конкретных случаев для дополнительного их урегулиро­вания иными федеральными законами и правительственными актами, содержащими нормы гражданского права, четко очерчивая границы этого дополнительного урегулирования и показывая соотношение этих законов и правовых актов с самим Кодексом.

Таким образом, нормы ГК РФ призваны решить следующие взаимосвязанные задачи: исключить регулирование соответствующих общественных отношений «по усмотрению»; оптимизировать сферу прямой законодательной регламентации важнейших имущественных и неимущественных отношений (относящихся к предмету правового регулирования); создать четкую и согласованную систему, опирающуюся на единую законодательную базу.

Гражданское право регулирует широкий спектр общественных отношений, поэтому при разработке Гражданского Кодекса РФ невозможно было предусмотреть весь объем жизненных ситуаций для их правового регулирования. Нормы Гражданского Кодекса РФ содержат положение, что часть вопросов регулируется дополнительно принятыми на основе кодекса федеральными законами. Например, в соответствии с п. 6 ст. 116 ГК правовое положение потребительских кооперативов, а также права и обязанности их членов определяются в соответствии с Гражданским Кодексом и законами о потребительских кооперативах.

Круг отношений, регламентация ко­торых осуществляется федеральными законами, определил ГК РФ (п. 3 ст. 1, п. 1,2 ст. 2 ГК). По общему правилу, это специальные законода­тельные акты, регулирующие определенный вид гражданско-правовых отношений. В соответствии с предусмотренными в Гражданском кодексе положениями (ст. 96, 107, 117, 291 и др. ГК) приняты федеральные законы: «Об общественных объединениях», «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях», «Об акционерных обществах», «О некоммерческих организациях», «О потребительской кооперации», «О государственной регистрации юридических лиц», «О лицензировании», «О несостоятельности (банкротстве)» и другие.

Как уже отмечалось, главное требование, предъявляемое к данным федеральным законам, их соответствие Гражданскому Кодексу РФ. Но на практике дело обстоит не так просто. Нередко имеются пробелы, дублирование норм, коллизии, противоречия. Недостатком складываю­щейся системы гражданского за­конодательства являются все более частые случаи отступлений в при­нимаемых новых законах от норм ГК. Например, в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 8 мая 1996 г. «О производственных кооперативах» (с изменениями от 14 мая 2001 г., 21 марта 2002 г.) имущество кооператива образуется за счет паевых взносов членов кооператива, предусмотренных его уставом, прибыли от собственной деятельности, кредитов, имущества, переданного в дар физическими и юридическими лицами, иных допускаемых законодательством источников. В соответствии со ст. 107 ГК РФ производственный кооператив является коммерческой организацией. Следовательно, основываясь на ст. 575 ГК РФ невозможно формирование имущества кооператива за счетов подарков со стороны коммерческих организаций, т.к. не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда (МРОТ), в отношениях между коммерческими организациями.

Усложняют в известной мере систему источников гражданского права нормативные акты Союза ССР и РСФСР, принятые до введения в действие ГК РФ и действующие полностью или в части по настоящее время. Федеральные законы о введе­нии в действие части первой и части второй Гражданского кодекса РФ сохранили юридическую силу за нормативными актами Союза ССР и РСФСР применяются впредь до их приведения в соответствие с ГК постольку, поскольку они не противоречат ГК. С учетом применявшегося ранее понятия гражданского законода­тельства установлено, что впредь до приведения в соответствие с ГК и постольку, поскольку они не противоречат ГК, применяются все зако­ны и иные правовые акты Российской Федерации независимо от их видов, принятые до 1 января 1995 г. Например, до сих пор действует Жилищный кодекс РСФСР от 24 июня 1983 г. (в редакции от 28 марта 1998 г.с изм. и доп. от 17 апреля 2001 г., 25 июля, 24, 31 декабря 2002 г.).

Нормы гражданского права содержатся не только в Гражданском кодексе и иных федеральных законах, но и в подзаконных актах — указах Президента РФ (п. 3 ст. 3 ГК), постановлениях Правительства, актах министерств и иных федеральных органов исполнительной влас­ти (п. 7 ст. 3 ГК).

В соответствии со ст. 90 Конституции РФ и п. 3 ст. 3 ГК РФ Указы Президента РФ должны соответствовать ГК и иным федеральным законам, Постановления Правительства РФ (п. 4 ст. 3 ГК РФ), иным федеральным законам и указам Президента РФ, наконец, акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (п. 7 ст. 3 ГК РФ), иным федеральным законам, указам Президента РФ и постановле­ниям Правительства РФ. Нормативные акты федеральных органов ис­полнительной власти приводятся в соответствие с вновь принятыми законами Российской Федерации и Правительства Российской Феде­рации в течение 30 дней после вступления их в силу, если в законе или ином правовом акте не указан другой срок.

Указ Президента РФ, если он не противоречит ГК или иному феде­ральному закону, может быть принят по любому вопросу, входящему в компетенцию Президента (ст. 80—90 Конституции РФ), за исключени­ем случаев, когда соответствующие отношения согласно ГК или иному федеральному закону могут быть урегулированы только законом.

Постановления Правительства РФ принимаются на основании и во исполнение нормативных актов, имеющих высшую по сравнению с ними юридическую силу.

Наконец, акты министерств или иных федеральных органов ис­полнительной власти, содержащие нормы гражданского права, могут издаваться только в случаях и в пределах, предусмотренных ГК, други­ми законами и иными правовыми актами.

Особым источником гражданского права являются нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Впервые действующая Конституция 1993 г. утвердила в качестве основы российской правовой системы ратифицированные международные акты.

В соответствии с Конституцией РФ (ст. 15) и ГК (ст. 7) общепризнанные принципы и нормы международного права, и между­народные договоры Российской Федерации являются составной час­тью правовой системы Российской Федерации. В нормах ГК и ряда других источников гражданского права РФ восприняты многие положения международного права и междуна­родных договоров. Нормы международных документов обычно приме­няются к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных физических и юридических лиц, определяют их гражданско-правовой статус, права иностранцев на имущество, находящееся на территории РФ, порядок совершения внешнеэкономических сделок, порядок при­менения гражданско-правовых последствий причинения вреда ино­странцам и иностранцами на территории РФ и т.п. Иногда они подлежат применению и к отношениям между российскими физичес­кими и юридическими лицами, например, при международных пере­возках грузов, пассажиров и багажа.

Международные договоры имеют приоритет перед националь­ным законодательством в случае коллизии между ними. Следует особо отметить, что международные договоры, заключенные ранее СССР, по общему правилу, обязательны для Российской Федерации как его правопреемника, если не было объявлено о прекращении действия этих договоров.

В ряде норм ГК и в некоторых других гражданско-правовых актах отражены положения, содержащиеся в международных договорах, по­лучивших широкое признание в современном мире (Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г., Оттавская конвенция 1988 г. «О международном финансовом лизинге» и другие).

Многообразие нормативно-правового материала в ряде жизненных ситуаций ставит вопрос об иерархии соответствующих источников и отдельных правовых норм. Наибольшие сложности на практике вызывает решение вопроса горизонтальной иерархии гражданско-правовых норм. Здесь на помощь приходят такие правила как: «приоритет новой нормы»; «приоритет специальной нормы по отношению к общей» и другие. Многие из возникающих вопросов несмотря на наличие существующих правил остаются не до конца разрешенными, что влечет за собой споры. Окончательную точку в этих спорах ставят суды высших инстанций или законодатель.

Действие гражданского законодательства во времени, в пространстве и по кругу лиц

Для применения актов гражданского законодательства необходи­мо знать порядок их принятия и соответственно опубликования и вступления в силу.

Федеральные конституционные законы и федеральные законы под­лежат официальному опубликованию в официальных источниках (в «Российской газете» или «Собрании законодательства Российской Федерации») в течение семи дней после их подписания Президентом РФ.

На территории РФ применяются только те федеральные конституционные и федеральные законы, которые офи­циально опубликованы. Эти законы вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, если самими законами не уста­новлен иной порядок вступления их в силу.

Так, часть первая ГК принята Государственной Думой 21 октября 1994 г., опубликована в «Российской газете» 8 декабря 1994 г., в основ­ном введена в действие с 1 января 1995 г. Глава 4 Кодекса «Юридичес­кие лица» введена в действие со дня официального опубликования части первой ГК.

Часть вторая ГК принята Государственной Думой 22 де­кабря 1995 г., опубликована в «Российской газете» 6 февраля 1996 г., в основном введена в действие с 1 марта 1996 г.

Указы Президента РФ и постановления Правительства РФ подле­жат обязательному официальному опубликованию (кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие госу­дарственную тайну, или сведения конфиденциального характера) в «Российской газете» и «Собрании законодательства Российской Феде­рации» в течение 10 дней после дня их подписания.

Общее правило о действии гражданского законодательства во времени (ст. 4 ГК РФ) состоит в том, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются только к тем регулируемым граж­данским правом отношениям, которые возникнут после введения их в действие (ст. 4 ГК). Это правило призвано обеспечивать стабильность гражданского оборота, предпринимательской и иной деятельности.

По отношениям, возникшим до введения в действие акта граждан­ского законодательства, он применяется только к правам и обязаннос­тям, которые возникли после вступления его в силу (п. 2 ст. 4 ГК). Но, «если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных доку­ментов» (п. 2 ст. 422 ГК).

Придание обратной силы в отношении гражданских законов допус­тимо лишь в порядке исключения, когда это прямо предусмотрено за­коном ( ст. 4 ГК). Например, обратная сила придана ст. 234 ГК (ст. 11 Федерального закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Важное значение имеет также момент прекращения действия акта гражданского законодательства. Если в самом законе установлен срок его действия, то нормативный акт утрачивает свою юридическую силу с наступлением этого срока. Но в большинстве актов гражданского законодательства срок их действия заранее не определен, и они прекра­щают свое действие в результате их прямой отмены или в результате принятия и вступления в силу нового нормативного акта, отменяющего или изменяющего содержание действующего ранее закона.

Общее правило о действии гражданского законодательства в про­странстве состоит в том, что акты гражданского законодательства дей­ствуют на всей территории Российской Федерации. Из этого правила есть два исключения. В силу указания самого закона территориальные границы его действия или действия его отдельных частей ограничено.

Кроме того, законодательство одной страны в определенных случаях и по определенным вопросам может применяться на территории другой страны. Например, стороны внешнеторгового контракта, руководству­ясь принципом свободы договора, могут условиться о рассмотрении возникших между ними споров по правилам материального права стра­ны истца, т.е. по гражданскому законодательству другой для одной из сторон страны.

Общее правило о действии гражданского законодательства по
кругу лиц состоит в том, что акты гражданского законодательства рас­пространяются на всех лиц, находящихся на территории, в пределах которой действует гражданское законодательство.

В случае возникновения пробела при применении источников гражданского права применяются в обычаи делового оборота, аналогия закона или права.

Применение гражданского законодательства по аналогии. Толкование гражданско-правовых норм

В настоящее время одной из актуальных проблем, стоящих перед судами, является установление обычаев, включая обычаи делового оборота, обыкновений, толкования гражданско-правовых норм, уяснения смысла норм иностранного права и многие другие.

Чаще всего перед судами встают такие вопросы: как установить существование и содержание того или иного обычая делового оборота либо торгового обыкновения; каким образом определить, насколько прочно сложился и широко применяется конкретный обычай делового оборота; обязана ли сторона спора доказывать существование того или иного обычая делового оборота либо торгового обыкновения.

Цивилисты дореволюционной России придерживались двух точек зрения по этому вопросу. Согласно первой, суд должен знать торговые обыкновения, поскольку он их применяет. Судьям предлагалось наводить справки о них, так как «. норма обычного права должна быть установлена судом, который обязан применить все средства для ознакомления с ним. Такими средствами могут служить: практика судов; удостоверение торговых учреждений как биржевые комитеты; опрос местных торговцев; научные изыскания». Однако не отрицались помощь и содействие заинтересованных сторон. Согласно второй, суд не может, да и не обязан знать всего разнообразия норм обычного права, но, тем не менее, ему приходится считаться с народными обычаями.

В советский период жестко действовал принцип «судьи знают право». В последнее десятилетие, в связи с существенной новеллизацией российского законодательства и интеграцией России в общемировое пространство этот вопрос вновь приобрел актуальность.

Обязан ли судья все этапы поиска и уяснения существа нормы (включая нормы обычного права) осуществлять самостоятельно, или же им могут быть использованы прямо или косвенно, в той или иной форме знания и навыки сведущих в области права лиц (экспертов или специалистов)? Насколько будут эффективными и состоятельными операции (процедуры) поиска и интерпретации (получения и уяснения) смысла права из соответствующих текстуальных представлений права?

Законодателю важен итог: суд обязан разрешить дело по существу; суд не может не разрешить дела; суд обязан разрешить дело в строгом соответствии с законом, руководствуясь соответствующими принципами.

В качестве примера фиксации воли законодателя можно привести следующие фрагменты нормативно-правовых актов: «Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречивости законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать свое решение на общем смысле законов».

На наш взгляд, если вопрос о возможности проведения «правовой экспертизы» является для процесса отправления правосудия дискуссионным (в части определения объекта исследования, круга возможных вопросов?), то вопрос об участии специалиста (как процессуальной фигуры) в области какой-либо отрасли права не может быть отнесен к разряду таковых. Специалист в области права сообщает справочные, научные сведения, выражает свое мнение. По существу – оказывает помощь суду. Не случайно П. Яни отмечает, что акт доктринального толкования закона сведущим в области права лицом играет важную роль в процессе принятия решения по делу.

Т.Н. Нешатаева пишет, что решение международных вопросов, реализуемых в национально-правовых процедурах, вызывает немалые проблемы: «затягивание процедуры рассмотрения вопроса, необходимость привлечения к процессу переводчиков, экспертов в иностранном праве и многие другие». Связано это с тем обстоятельством, что обращение в процессе к национальному праву вместо подлежащего применению зарубежного права может привести к ошибочному судебному решению.

Р.Г. Мельниченко рассматривает юридическую экспертизу как разновидность казуально-доктринального толкования, в привлечении сведущих в области права лиц, то такая потребность для мировых судей и федеральных судей районных (городских) судов становится очевидной.

Возможность производства именно экспертизы по правовым вопросам получила еще одно подтверждение в новейшем российском законодательстве. Согласно ст. 1191 ГК РФ, «в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов».

И.Н. Лукьянова считает возможным как экспертизу по правовым вопросам, так и участие специалиста. Она предлагает следующий критерий, отграничивающий экспертизу по правовым вопросам от заключения специалиста по правовым вопросам: специалист не должен решать вопрос о применимости конкретной нормы права к рассматриваемому делу или о том, каким образом эта норма должна применяться в данном случае. Причем, на наш взгляд, в первой части п. 2 ст. 1197 ГК РФ речь идет о привлечении специалиста – дача разъяснения (при наличии готового знания), во второй части – о привлечении эксперта (с целью получения знания и передачи его суду).

Данным нормам, в целом, корреспондируют соответствующие положения АПК РФ. Согласно п. 2 ст. 12 действовавшего АПК РФ, «в целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке обратиться за содействием и разъяснениями в компетентные органы и организации Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов».

Согласно п. 2 ст. 14 нового АПК РФ, «в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов».

Запрос о получении информации, направленный в компетентные органы (органы юстиции, дипломатические представительства иностранных государств) имеет значение, на наш взгляд, только в части коротких и имеющих простой и однозначный ответ вопросов права, не требующих значительных интеллектуально-волевых усилий сведущих лиц. Поэтому в этих ситуациях не всегда удается разрешить «проблему» без заключения эксперта. Решение данной проблемы усугубляется еще и тем, что без знания судебных актов и сложившейся в стране ситуации по применению национальных норм права сообщенные иностранные нормы права «мертвы», могут быть не чем иным, как элементами мозаики, одни из которых, возможно, подходят, другие не нужны.

Использование правовых знаний и приглашение сведущих лиц в области права в суд имеет свою историю, закреплено в ряде зарубежных стран.

Для англосаксонской адвокатской системы характерно разделение на юрисконсультов и адвокатов (барристеров). Юрисконсульты занимались и занимаются ведением торговых дел, консультированием сторон. Адвокаты или барристеры занимаются устным докладом дел в судебном процессе, а также юридической экспертизой. Причем, как отметил С.А. Халатов, такое различие уже отмечалось при описании римского, французского и германского права.

Немецкий законодатель допускает назначение экспертизы в случаях отсутствия у суда достаточных знаний в области права (ст. 293 ГПК ФРГ). В этих случаях законодатель считает, что, несмотря на высокую квалификацию и компетентность судьи, тем не менее, всегда могут возникнуть вопросы, которые требуют специальных знаний в праве.

Международный Суд ООН при рассмотрении переданных ему споров вправе использовать в своей практике суждения наиболее квалифицированных специалистов по международному праву.

Можно сделать вывод, что потребность в глубоких знаниях в какой-либо отрасли права существовала издревле и была удовлетворена. Способы, подходы к решению данного вопроса, как мы видим, различны: это и непосредственное использование правовых знаний в процессе установления обстоятельств конкретного дела через институт экспертизы, и дуализм представительства, позволяющий вести одно дело двум юристам с учетом категории суда, рассматривающего дело, уровня подготовки и специализации.

В английском процессе установление содержания обычая входит в предмет доказывания, следовательно, могут применяться общепринятые средства доказывания, в том числе и заключение эксперта (лица, обладающего знаниями в определенной отрасли права). В России продолжает доминировать принцип «судьи знают право». Поэтому суд вынужден выяснять содержание обычной нормы самостоятельно. Практика же свидетельствует о том, что суды склонны относиться ко всякому обычному правилу поведения как к сложившейся практике сторон и не ставят этот вопрос на обсуждение. В отдельных случаях ограничиваются кодификациями, опубликованными влиятельными организациями (МТП, УНИДРУА).

Действующее законодательство в настоящее время содержит отдельные нормы, касающиеся данной проблемы. Согласно п. 2 ст. 1191 ГК РФ, с целью установления содержания норм иностранного права, лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Законодатель закрепляет соответствующее право за сторонами с учетом расширения сферы действия принципов диспозитивности и состязательности. Однако обязанность уяснения существа содержания нормы (в том числе и обычного права) возложена законодателем на суд. В то же время применительно к уяснению содержания норм иностранного права по спорам, возникшим между субъектами (сторонами) – профессиональными участниками гражданского оборота (предпринимателями) – законодатель предоставляет суду возможность «переложить» бремя установления содержания такого рода норм на заинтересованные в разрешении спора стороны.

Данное положение свидетельствует о сближении правовых систем и выработанных ими правил применительно к исследуемым вопросам.

На наш взгляд, несмотря на различные подходы к имеющейся проблеме, нет непреодолимых препятствий для использования правовых знаний (в качестве специальных), как сторонами (что нередко и делается официальными или неофициальными способами), так и непосредственно судом. Тенденции развития отраслей права и законодательства, практика свидетельствуют, на наш взгляд, о наличии необходимости в использовании знаний правового характера, находящихся за пределами профессиональной подготовки судьи, для целей правосудия.

Может возникнуть закономерный вопрос о том, какова же роль судьи (суда) в ситуации, когда у него «на руках» не заключение или мнение специалиста в области права, а экспертное заключение по вопросам права? Здесь следует отметить следующее. Во-первых, данное заключение – только одно из доказательств по делу и оценивается по существующим правилам. Во-вторых, правовая экспертиза – это исследование, т.е. установление искомого факта по заданию судьи в определенных пределах, поэтому она не может предвосхитить окончательную оценку и выводы суда (судьи).

Необходимо также четко различать результат исследований и их интерпретацию. Так, Е. Карлсон проводит различие между сведущими лицами по фактам и сведущими лицами по оценкам. По его мнению, когда тема касается «реальности» (например, выше ли заболеваемость людей, живущих возле завода по производству химического оружия, чем остальных?), то сведущее лицо может предоставить доказательства, подтверждающие его выводы, например, результаты исследований, методики и проч. Когда тема касается оценок, идентификация и роль сведущего лица (эксперта) гораздо сложнее.

Данное деление сведущих лиц на две группы представляется весьма интересным. Исходя из предложенного деления, можно сделать вывод о том, что судья – это фактически «эксперт по оценкам». Так, анализируя статью 1101 ГК РФ и практику ее применения, И.Л. Трунов замечает следующее: «Законодатель отвел суду роль эксперта при помощи прецедентных решений, постановлений, а также разъяснений Верховного Суда РФ, являющихся общеобязательными для установления единой практики правоприменения».